Rättsfall för Er och företaget - de viktigaste frågorna inom Arvsrätt, Avtalsrätt, Fordringsrätt, Köprätt, Panträtt, Rådgivaransvar, Sakrätt och Samborätt
Frågan om en ansvarsbegränsning i ett avtal om en s.k. överlåtelsebesiktning av en bostadsfastighet är verksam har bedömts med tillämpning av 36 § avtalslagen. Med hänsyn till omständigheterna har tillräckliga skäl för jämkning inte ansetts föreligga (Rättsfall: NJA 1981 s. 400, NJA 1992 s. 130, NJA 1997 s. 65, NJA 2001 s. 269 och NJA 2007 s. 962).
Sammanfattning:
En tidigare dom avseende ytterligare betalning för utfört arbete utgör hinder mot att pröva en ny talan om ersättning för avhjälpande av fel i arbetet även i en situation när den tidigare domen innebar att yrkandet om ytterligare betalningsskyldighet ogillades.
Sammanfattning:
cNär grunderna för avtalslagens bestämmelser om ogiltighet och jämkning tillämpas på familjerättsliga avtal finns det anledning att ta hänsyn till de särdrag som utmärker olika slags avtal på detta område (Rättsfall: NJA 1961 s. 124, NJA 1982 s. 230, NJA 1994 s. 265 och NJA 2017 s. 113)
Sammanfattning:
Ett avtalsvillkor om att krav med anledning av en utförd s.k. överlåtelsebesiktning av fastighet preskriberades två år efter uppdragets avslutande har inte ansetts oskäligt mot beställaren, som var konsument. Tillika fråga om bestämmelsen, som kommit till uttryck först i själva besiktningsutlåtandet, utgjort avtalsinnehåll
Sammanfattning:
Fråga om besiktningsmans ansvar vid tillämpning av Svenska Byggingenjörers Riksförbunds modellavtal för överlåtelsebesiktning
Sammanfattning: Fråga om skadeståndsansvar för besiktningsman som vid besiktning i samband med fastighetsköp påtalade att ventilationsöppningar saknades i takfoten för ventilation av takkonstruktionen men som inte särskilt upplyste om att detta medförde risk för rötskador
Sammanfattning: Fråga om byggnadsentreprenör gjort sig skyldig till sådan grov vårdslöshet som avses i 5 kap 8 § i Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader (AB 72) (jfr 1986 s 61)
gler om minoritetsskydd, möjligheter tilländring osv. som följer därav.211I propositionen som upprättades i anslutning till utredningen som ovannämnda citat är hämtat från framhåller föredraganden att 36 AvtL är enskyddsregel för speciella och oreglerade situationer och en spärr motkringgående av regler. Det framhålls även att det inom aktiebolagsrätten finnsett tillfredställande skydd för minoritetsägare och att 36 AvtL därförtroligtvis kommer att få en begränsad betydelse på området. Det utesluts dockinte att det i vissa fall finns skäl att tillämpa bestämmelsen inomaktiebolagsrätten.212 Detta bör kunna tolkas som att det finns en möjlighet attbeakta speciella aktiebolagsrättsliga hänsyn vid tillämpningen av 36 AvtLpå avtalsvillkor i aktieägaravtal.Den juridiska litteraturen som rör aktieägaravtal berör på flera ställen vilkamöjligheter som finns att tillämpa 36 AvtL på avtalsvillkor i aktieägaravtal.210Se NJA 2017 s. 113, NJA 2011 s. 67, NJA 2009 s. 408, NJA 2007 s. 962 och NJA 2000s. 462 där inte skäl för en tillämpning ansetts föreligga. I NJA 2012 s. 776 har skäl för entillämpning ansetts föreligga. Detta mål rörde ett avtal mellan en näringsidkare och enkonsument.211SOU 1974:83 s. 123.212Prop. 1975/76:81 s. 112-113.42I vissa fall med en längre motivering och mer ingående beskrivning, i andrafall med endast korta påpekanden. Ett exempel på det senare är Johanssonsom anför att röstavtal där aktieägare förbinder sig att rösta på visst sätt skullekunna träffas av 36 AvtL om det innehåller orimliga avtalsvillkor.213Karlgren uttalar i ett rättsutlåtande som till vissa delar tagits in i referatet tillavgörandet Graningeverken att 8 skuldebrevslagen, vilket är en föregångaretill 36 AvtL, utgör en gräns för vad en part avtalsrättsligt med giltig verkankan ta på sig genom aktieägaravtal. Karlgren menar att utgångspunkten är attett villkor
Citeras: Wilhelmsen i Tfr (1995)Elektroniska källorKure, Schmith och Hedegaard Kristensen, Selskabsloven, Karnov 2017-0523Munukka, Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar påförmögenhetsrättens område 36 , Lexino 2012-12-31Nerep, Adestam och Samuelsson Aktiebolagslag (2005:551) 1 kap 1 ,Lexino 2017-07-03Nerep, Adestam och Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 4 kap. 7 ,Lexino 2017-10-27Svernlöv och Westin Avtalsmall till aktieägaravtal Karnov (hämtad 201710-30)Volvo Cars Pressmeddelande daterat 18 april 2017 tillgänglig via:https://www.media.volvocars.com/global/engb/media/pressreleases/207309/volvo-cars-and-autoliv-autonomous-drivingjoint-venture-zenuity-starts-operations (hämtad 2017-11-09)59RättsfallsförteckningSvenska avgörandenHögsta domstolenNJA 1972 s. 29NJA 1983 s. 332NJA 1988 s. 230NJA 1989 s. 346NJA 1992 s. 782NJA 2000 s. 462NJA 2007 s. 962NJA 2009 s. 408NJA 2011 s. 67NJA 2011 s. 429NJA 2012 s. 776NJA 2016 s. 962NJA 2017 s. 113NJA 2017 s. 289Högsta förvaltningsdomstolenR 2000 ref 56Svea hovrättSvea hovrätts dom 2003-06-13, mål nr 2116-13Svea hovrätts dom 2004-02-19, 1244-04Norska avgörandenHR-1995-4-ADanska avgörandenHjestret UfR 1996.155060
llande rätt för rådgivare203.3Ansvarets ramar213.4Objektiva förutsättningar för ansvar223.4.13.4.23.4.33.5Rådgivarens skyldigheter3.5.13.6SkadaOaktsamhetAdekvat kausalitetRådgivares omsorgspliktSpecialisters ansvar2324242526303.6.1 Besiktningsmän3.6.1.1 Gällande rätt3.6.1.2 Besiktningsmäns skyldigheter3.6.2 Mäklare3.6.2.1 Gällande rätt3.6.2.2 Mäklares skyldigheter3.6.3 Andra rättsfall som berör mäklares och besiktningsmäns rådgivaransvar3.6.4 vriga relevanta rådgivaransvar3.74Sammanfattande slutsatsFRISKRIVNINGSKLAUSULER50Friskrivningsklausuler vid fastighetsöverlåtelser504.2Allmänt om friskrivningsklausuler524.3Kontroll av friskrivningsklausuler53Dold kontrollppen kontrollKommersiella avtal5457584.4Kritik604.5Friskrivning från grov vårdslöshet och uppsåt614.6Sammanfattning64DET NYA RTTSLGET665.1NJA 2018 s. 414 och Profilgruppsdomen665.2NJA 2017 s. 113675.2.15.36474.14.3.14.3.24.3.353031323738384345Rättens bedömningsikter i doktrinen6872ANALYS AV RDGIVARANSVARET I LJUSET AV NJA 2017 S. 113766.1Ansvarets omfattning766.2Rådgivarens skyldigheter796.3Rådgivares friskrivningsklausuler846.4Avslutning88KLL- OCH LITTERATURFRTECKNING91RTTSFALLSFRTECKNING96SummaryErrors and deficiencies in real estate can lead to excessive costs for the buyer. Particularly if the buyer is a consumer. The buyer of a property has, among otherthings, a far-reaching obligation to examine the real estate before buying it. Theseller can only be liable for defects that the buyer couldnt have discovered througha thorough examination of the real estate with regard to the propertys condition,the nature of comparable real estates and other circumstances in the agreement, thisaccording to the 4th chapter jordabalken. As a general rule, the buyer can examinethe real estate him
bli tillräckligt informerad om fastighetenutan rådgivarens hjälp och därmed inte kan uppfylla sina skyldigheter vid köpetutan rådgivarens hjälp. Mot köparens skyddsbehov står vid ett fastighetsförvärvrådgivarens möjlighet att förutse sitt potentiella ansvar vid fel. Den dispositivarätten grundar sig därför på avtalsfrihet och partsautonomi. Inskränkningarna iavtalet innebär ofta begränsningar i vilka påföljder som kan göras gällande för denskadegörande parten. Inom just tjänstesektorn har immateriella tjänster har blivitallt vanligare. Till följd av detta har ansvarsfrågor vid fel uppdagats, särskilt dåtjänsterna får alltmer komplicerad karaktär. Rådgivares skadeståndsansvar harutvecklats rent rättsligt. Inte minst inom fastighetsrätten.Avtalsfriheten är inte helt obegränsad. I svensk rätt har en princip om att en partinte kan friskriva sig från grov vårdslöshet funnits. 2017 lade HD dock grunden fören helt ny bedömning genom NJA 2017 s. 113. I målet ställs en besiktningsmaninte till svars trots att denne agerat grovt vårdslöst. Rättsläget sedan HD:s dom ärinte helt klart. Framförallt inte när det kommer till just rådgivaransvaret vid fel ifastighet och då främst besiktningsmäns och mäklares ansvar. Denna uppsats skaförsöka utreda vad det är som faktiskt gäller idag och se om HD:s dom bidragit tillett minskat rådgivaransvar och framförallt yrkeskategorierna mäklare ochbesiktningsmän.1.1 Syfte och frågeställningarSyftet med uppsatsen är att utreda hur rådgivaransvaret vid fastighetstransaktionerser ut idag. För att begränsa rådgivaransvaret till att främst ta upp rådgivaransvaretvid fastighetsöverlåtelser kommer uppsatsen utgå från NJA 2017 s. 113 och undersöka mäklares och besiktningsmäns rådgivaransvar utifrån de resonemang som försi fallet. Syftet är att se hur rådgivaransvaret ser ut främst då rådgivaren agerat6klandervärt och då friskrivningsklausuler f
e minst inom fastighetsrätten.Avtalsfriheten är inte helt obegränsad. I svensk rätt har en princip om att en partinte kan friskriva sig från grov vårdslöshet funnits. 2017 lade HD dock grunden fören helt ny bedömning genom NJA 2017 s. 113. I målet ställs en besiktningsmaninte till svars trots att denne agerat grovt vårdslöst. Rättsläget sedan HD:s dom ärinte helt klart. Framförallt inte när det kommer till just rådgivaransvaret vid fel ifastighet och då främst besiktningsmäns och mäklares ansvar. Denna uppsats skaförsöka utreda vad det är som faktiskt gäller idag och se om HD:s dom bidragit tillett minskat rådgivaransvar och framförallt yrkeskategorierna mäklare ochbesiktningsmän.1.1 Syfte och frågeställningarSyftet med uppsatsen är att utreda hur rådgivaransvaret vid fastighetstransaktionerser ut idag. För att begränsa rådgivaransvaret till att främst ta upp rådgivaransvaretvid fastighetsöverlåtelser kommer uppsatsen utgå från NJA 2017 s. 113 och undersöka mäklares och besiktningsmäns rådgivaransvar utifrån de resonemang som försi fallet. Syftet är att se hur rådgivaransvaret ser ut främst då rådgivaren agerat6klandervärt och då friskrivningsklausuler föreligger i avtalet mellan rådgivaren ochuppdragsgivaren.Frågorna som ska besvaras i denna uppsats är:-Hur ser rådgivaransvaret vid fastighetsöverlåtelser ut idag Vad begränsasuppdragets omfattning av-Hur görs den rättsliga kontrollen av friskrivningsklausuler Hur påverkasfriskrivningsklausuler i rådgivaravtalet då uppdraget utförts grovt vårdslöst-Har rättsläget förändrats i och med Profilgruppsdomen men framför alltNJA 2017 s. 1131.2 AvgränsningI uppsatsens informativa del har jag valt att fokusera på tre områden- fel i fastighetrådgivaransvaret och friskrivningsklausuler. I kapitlet rörande fel i fastighet har jagvalt att enbart behandla faktiska fel i fastighet. Det valet har jag gjort då rådgivaran
hbesiktningsmän.1.1 Syfte och frågeställningarSyftet med uppsatsen är att utreda hur rådgivaransvaret vid fastighetstransaktionerser ut idag. För att begränsa rådgivaransvaret till att främst ta upp rådgivaransvaretvid fastighetsöverlåtelser kommer uppsatsen utgå från NJA 2017 s. 113 och undersöka mäklares och besiktningsmäns rådgivaransvar utifrån de resonemang som försi fallet. Syftet är att se hur rådgivaransvaret ser ut främst då rådgivaren agerat6klandervärt och då friskrivningsklausuler föreligger i avtalet mellan rådgivaren ochuppdragsgivaren.Frågorna som ska besvaras i denna uppsats är:-Hur ser rådgivaransvaret vid fastighetsöverlåtelser ut idag Vad begränsasuppdragets omfattning av-Hur görs den rättsliga kontrollen av friskrivningsklausuler Hur påverkasfriskrivningsklausuler i rådgivaravtalet då uppdraget utförts grovt vårdslöst-Har rättsläget förändrats i och med Profilgruppsdomen men framför alltNJA 2017 s. 1131.2 AvgränsningI uppsatsens informativa del har jag valt att fokusera på tre områden- fel i fastighetrådgivaransvaret och friskrivningsklausuler. I kapitlet rörande fel i fastighet har jagvalt att enbart behandla faktiska fel i fastighet. Det valet har jag gjort då rådgivaransvaret och framför allt mäklarens och besiktningsmannens ansvar har sambandmed köparens undersökningsplikt. Rådgivaransvaret blir i majoriteten av alla tvisterenbart relevant då upptäckbara faktiska fel upptäckts som en följd av att köpareninte uppfyllt sin undersökningsplikt och ansvaret är därför inte är relevant vid rättsliga fel och rådighetsfel.Jag har valt att fokusera på mäklares men framför allt besiktningsmäns rådgivaransvar gentemot en köpare av fastighet med utgångspunkt att köparen har köptfastigheten för att bo där själv. Anledningen till varför jag har valt just dessa yrkeskategorier är då jag utgår från NJA 2017 s. 113 och undersöker mäklares och
lgruppsdomen men framför alltNJA 2017 s. 1131.2 AvgränsningI uppsatsens informativa del har jag valt att fokusera på tre områden- fel i fastighetrådgivaransvaret och friskrivningsklausuler. I kapitlet rörande fel i fastighet har jagvalt att enbart behandla faktiska fel i fastighet. Det valet har jag gjort då rådgivaransvaret och framför allt mäklarens och besiktningsmannens ansvar har sambandmed köparens undersökningsplikt. Rådgivaransvaret blir i majoriteten av alla tvisterenbart relevant då upptäckbara faktiska fel upptäckts som en följd av att köpareninte uppfyllt sin undersökningsplikt och ansvaret är därför inte är relevant vid rättsliga fel och rådighetsfel.Jag har valt att fokusera på mäklares men framför allt besiktningsmäns rådgivaransvar gentemot en köpare av fastighet med utgångspunkt att köparen har köptfastigheten för att bo där själv. Anledningen till varför jag har valt just dessa yrkeskategorier är då jag utgår från NJA 2017 s. 113 och undersöker mäklares ochbesiktningsmäns rådgivaransvar utifrån de resonemang som förs i fallet. För att fåförståelse för rådgivningsansvaret i stort har dock krävts att uppsatsen behandlarandra yrkeskategorier än besiktningsmän och mäklare i frågan rörande rådgivaransvar. Jag begränsar mig dock till att enbart ta upp mäklares och besiktningsmänsansvar i analysdelen på grund av platsbrist. Anledningen till varför Profilgruppsdomen analyseras i samband med NJA 2017 s. 113 är då argumenten i domen liggertill grund för HD:s avgörande. Fallet har inte lika högt prejudicerande värde mentas upp i uppsatsen för att utveckla förståelsen för varför HD resonerat som de gjorti NJA 2017 s. 113.7Då lagstiftningen inte är heltäckande behandlas många rättsfall. Fokus har främstlagts på att ta fram prejudicerande fall från Högsta domstolen men även andra rättsfall förekommer. På grund av platsbrist har jag inte kunnat belysa AllmännaRek
t relevant då upptäckbara faktiska fel upptäckts som en följd av att köpareninte uppfyllt sin undersökningsplikt och ansvaret är därför inte är relevant vid rättsliga fel och rådighetsfel.Jag har valt att fokusera på mäklares men framför allt besiktningsmäns rådgivaransvar gentemot en köpare av fastighet med utgångspunkt att köparen har köptfastigheten för att bo där själv. Anledningen till varför jag har valt just dessa yrkeskategorier är då jag utgår från NJA 2017 s. 113 och undersöker mäklares ochbesiktningsmäns rådgivaransvar utifrån de resonemang som förs i fallet. För att fåförståelse för rådgivningsansvaret i stort har dock krävts att uppsatsen behandlarandra yrkeskategorier än besiktningsmän och mäklare i frågan rörande rådgivaransvar. Jag begränsar mig dock till att enbart ta upp mäklares och besiktningsmänsansvar i analysdelen på grund av platsbrist. Anledningen till varför Profilgruppsdomen analyseras i samband med NJA 2017 s. 113 är då argumenten i domen liggertill grund för HD:s avgörande. Fallet har inte lika högt prejudicerande värde mentas upp i uppsatsen för att utveckla förståelsen för varför HD resonerat som de gjorti NJA 2017 s. 113.7Då lagstiftningen inte är heltäckande behandlas många rättsfall. Fokus har främstlagts på att ta fram prejudicerande fall från Högsta domstolen men även andra rättsfall förekommer. På grund av platsbrist har jag inte kunnat belysa AllmännaReklamationsnämndens rekommendationer även om de är vanligt förekommande.Jag anser dock inte att bristen av dessa ger uppsatsen en mindre nyanserad omfattning.Ett område som hade kunnat behandlas i en egen uppsats är ansvarsförsäkringarspåverkan på friskrivningsklausuler. Då detta är ett mycket omfattande område harjag valt att inte ta upp den i främsta rummet även om det kommer att kort behandlasi uppsatsens senare del.En internationell aspekt av denna uppsats hade kunnat bli intres
å mäklares men framför allt besiktningsmäns rådgivaransvar gentemot en köpare av fastighet med utgångspunkt att köparen har köptfastigheten för att bo där själv. Anledningen till varför jag har valt just dessa yrkeskategorier är då jag utgår från NJA 2017 s. 113 och undersöker mäklares ochbesiktningsmäns rådgivaransvar utifrån de resonemang som förs i fallet. För att fåförståelse för rådgivningsansvaret i stort har dock krävts att uppsatsen behandlarandra yrkeskategorier än besiktningsmän och mäklare i frågan rörande rådgivaransvar. Jag begränsar mig dock till att enbart ta upp mäklares och besiktningsmänsansvar i analysdelen på grund av platsbrist. Anledningen till varför Profilgruppsdomen analyseras i samband med NJA 2017 s. 113 är då argumenten i domen liggertill grund för HD:s avgörande. Fallet har inte lika högt prejudicerande värde mentas upp i uppsatsen för att utveckla förståelsen för varför HD resonerat som de gjorti NJA 2017 s. 113.7Då lagstiftningen inte är heltäckande behandlas många rättsfall. Fokus har främstlagts på att ta fram prejudicerande fall från Högsta domstolen men även andra rättsfall förekommer. På grund av platsbrist har jag inte kunnat belysa AllmännaReklamationsnämndens rekommendationer även om de är vanligt förekommande.Jag anser dock inte att bristen av dessa ger uppsatsen en mindre nyanserad omfattning.Ett område som hade kunnat behandlas i en egen uppsats är ansvarsförsäkringarspåverkan på friskrivningsklausuler. Då detta är ett mycket omfattande område harjag valt att inte ta upp den i främsta rummet även om det kommer att kort behandlasi uppsatsens senare del.En internationell aspekt av denna uppsats hade kunnat bli intressant. Jag har däremot valt att fokusera på svensk gällande rätt. För att göra det har jag varit tvungenatt ta upp grundläggande avtalsrättsliga regelverk likt PECL, DCFR och UnidroitPrinciples. Det är ett medvetet val
ättskällorna.Såväl lagstiftning, praxis, förarbeten och doktrin, kommer att tas upp i uppsatsen iden mån det finns. Då ämnet har varit omdiskuterat de senaste åren och då flerahar berört ämnet i doktrinen kommer även åsikterna de framför vägas in i uppsatsens avhandling. Dessa framförs främst genom artiklar i Svensk Juristtidning, Juridisk Tidskrift, tryckt litteratur och andra avhandlingar. ven om tyngdpunkten avmaterialet ligger på praxis och doktrin kommer även förarbeten att tas upp i avhandlingen.Uppsatsen försöker ställa upp det tidigare gällande rättsläget för att sedan analyseraHD:s argument i ett nytt prejudicerande fall. Detta kommer därför grundas i tidigareprejudikat. Ett problem som ställs upp är att ett prejudikat utreder rättsläget i ettkonkret fall med de specifika förutsättningarna i det fallet som utgångspunkt. Jagska försöka att inte svara specifikt på de frågor som rör förutsättningarna i enbartutan dela upp NJA 2017 s. 113 i olika delområden för att utreda rättsläget idag.Olika material har kommit att användas i uppsatsens olika kapitel.8I kapitel 2, som behandlar fel i fastighet, har jag främst använt mig av svensk doktrin. Jag har gällande uppdelningen av fel i fastighet tagit avsteg i Folke Grauersuppdelning mellan abstrakta och konkreta fel då min personliga åsikt är att det geren lättöversiktlig syn på de fel som kan sätta köparens undersökningsplikt på sinspets. Ytterligare doktrin har gett en bredare bild av rättsläget tillsammans med uttalanden i förarbetena till jordabalken.I kapitel 3 har rådgivaransvaret utretts. Lagstiftning har presenterats i den mån detfinns. I de delarna lagstiftningen inte är heltäckande har förarbeten, analogier tillannan närliggande lagstiftning, doktrin och artiklar försökt fylla ut för att skapa enhelhetsbild av den gällande rätten. Kleinemans artikel Rådgivares informationsansvar en probleminventering1 har varit en in
svensk rätt.2 Det stödjs av uppfattningen idoktrinen. Mot bakgrund av detta, samt det i svensk rätt inte finns lagstiftning somrör förhållandet mellan grov vårdslöshet och friskrivningsklausuler medanprincipsamlingarna delvis tar upp frågan, har jag valt att ta upp dessa och beaktahur de ser på rättsläget.I uppsatsen förekommer många olika begrepp för samma avtalsförhållande. För attuppsatsen ska vara logisk måste dessa begrepp skiljas åt men läsaren kan ha i bakhuvudet att begreppen uppdragstagare-uppdragsgivare, köpare- rådgivare, skadelidande- skadevållande, näringsidkare- konsument avser att syfta till samma parter,begreppen måste däremot användas olika beroende på vilket rättsområde det är somberörs.Karnovs rättsdatabas, databasen InfoTorg Juridik och Juridiska Fakultetens bibliotek har varit platser där de flesta källor hittats. Några böcker och en del praxis har12Kleineman, 1998, s. 185 ff.Se NJA 2008 s. 733; NJA 2009 s. 672; NJA 2017 s. 113.9uppmärksammats att de varit lite äldre. Dessa är lästa med försiktighet men harframför allt gett svar på frågan hur rättsläget var förr.1.4 MetodEn rättsdogmatisk metod kommer att tillämpas. Jag ska med andra ord utreda denföreliggande rätten. Rättsdogmatisk metod eller den juridiska metoden är en metod för tolkning och systematisering av gällande rätt som omfattar utarbetande avläror, problemlösning och utfyllande av luckor i rätten.3Det finns en risk att en rättsdogmatisk metod leder till ett alltför deskriptivt arbete.Flera forskare har argumenterat mot uppfattningen att rättsvetenskapens roll skullevara inskränkt till att diskutera vad som är eller bör vara gällande rätt. Istället harde hävdat att rättsvetenskapen också bör ägna sig åt att kritiskt granska såväl lagstiftning som rättstillämpning samt att komma med förslag till förbättringar.4 Jaghar därför utöver fastställandet och systematiserandet av rätt
2016, s. 199.4101.5 ForskningslägePå 1990-talet var processer rörande fel i fastighet vanligt förekommande. Samtidigtgjordes köparens undersökningsplikt vid fastighetsköp strängare. För att undvikakostsamma domstolsprocesser blev det allt vanligare att rådgivare anlitades för attundersöka fastigheterna. Följden blev ett flöde av rättsfall beträffande rådgivaresansvar. Kleineman gjorde ett försök att utreda rättsläget i Rådgivares informationsansvar en probleminventering7 1998 och har sedan dess varit vanligtförekommande i doktrinen. ven friskrivningsklausulers giltighet vid klandervärtagerande hos avtalspart har berörts i doktrinen. Framträdande författare som tar uppämnet till behandling är Thorsten Lundmark i sin avhandling Friskrivningsklausuler. Giltighet och Räckvidd samt Ulf Bernitz i sin bok Standardavtal. Förrådgivares friskrivningsklausuler har däremot väckts intresse de senaste åren. Dettadå HD kom med sitt avgörande NJA 2017 s. 113. Sedan dess har domen nämnts iförening med friskrivningsklausuler i doktrinen och kritik har förts mot HD:sdomskäl. Däremot finns det inte någon uttömmande doktrin som berör just kombinationen mellan de tre: rådgivaransvaret för mäklare och besiktningsmän, fel ifastighet och friskrivningsklausulers giltighet. På så sätt har denna uppsats ettnyhetsvärde.1.6 DispositionUppsatsen inleds med ett kapitel där fastighetsrätten berörs i en introduktion. Dettakapitel behandlar dels fel i fastighet men framför allt köparens undersökningsplikti förhållande till säljarens upplysningar. Kapitlet är en viktig introduktion för att fåförståelse för i vilka sammanhang rådgivarens plikt träder in.I ett därpå följande kapitel introduceras en utredning av rådgivaransvaret. mnethar delats upp i rådgivarens objektiva ansvar och rådgivarens subjektiva ansvar(Rådgivares skyldigheter) för att sedan gå in mer djupgående på besiktningsmannens oc
s skyldigheter. ven andra yrkeskategorier kommer nämnasi kapitlet för att ge läsaren en rättmätig bild av rådgivarens ansvar. Fokus ligger härpå utredning av när ansvar uppstår och framför allt vad ansvaret omfattar.I uppsatsens fjärde kapitel görs en genomgång av friskrivningsklausuler. Kapitletär tänkt att kort spegla fastighetsrättens friskrivningsklausuler men framför allt defriskrivningsklausuler som är vanligt förekommande i avtal mellan rådgivare och7Kleineman, 1998, s. 185 ff.11uppdragsgivare. Kapitlet behandlar kontrollen domstolarna gör av alltför långgående friskrivningsklausuler och tar upp förekomsten av grov vårdslöshet iansvarsförhållandet dels i svensk rätt, dels i internationella regelverk.Uppsatsen avgränsas i kapitel fem att återspegla rättsläget idag för att sedan framföra doktrinens syn på utvecklingen. Till grund för bedömningen av rättsläget idagligger Profilgruppsdomen men framför allt rättsfallet NJA 2017 s. 113.Uppsatsen avslutas med ett sammanfattande analyskapitel. Här sammanfattas ochanalyseras rådgivaransvarets omfattning i fastighetsrätten, rådgivarens skyldigheteroch kontrollen av friskrivningsklausuler genom att se hur rättsläget utvecklats menäven genom att framföra egna åsikter om rättsutvecklingen. Avslutningsvis framförs en slutsats som försöker svara på frågan hur rättsläget ser ut idag med personliga värderingar i hur det borde vara.122 Fel i fastighetFör att få en överblick vilket ansvar en rådgivare kan ställas till svars för krävs attman får en översikt över vilka fel som kan uppdagas i samband med en fastighetsöverlåtelse. Ofta rör det sig om stora summor för köparen och felen kan vara väldigtomfattande. Detta kapitel ska därför ge en kort presentation av de fel i fastighet avämnet fel i fastighet som återfinns i jordabalkens (JB) fjärde kapitel för att ge läsaren förståelse för sammanhanget. Följande kapitel ska foku
erken återspeglar en sådan princip. Enligt exempelvis DCFR:s regler skaansvarsbegränsningar alltid anses vara oskäliga på vissa avtalsförhållanden.655 Det nya rättslägetHur rådgivaransvaret har sett ut genom åren, med en fokusering på besiktningsmänsoch mäklares ansvar vid fastighetsöverlåtelser, har nu fastställts. Vidare har uppsatsen behandlat friskrivningsklausuler och rättens kontroll av dessa; dels genomkrav på införlivning i det enskilda villkoret, genom snäv tolkning samt genommöjligheten till jämkning enligt 36 avtalslagen. Vi har sedan utrett hur de tidigarestått sig då den presenterande parten i avtalsförhållandet agerat grovt vårdslöst. Föratt förstå friskrivningsklausulernas påverkan på rådgivaransvaret idag kommer trerättsfall tas upp till bedömning nedan. De första fallen, NJA 2018 s. 414 och Profilgruppsdomen, rör inte fel i fastighet men hjälper oss att förstå hur rättens bedömning i nästkommande fall- NJA 2017 s. 113 görs. Dessa fall kommer tas uppdå de ger oss en bild av hur den rättsliga kontrollen av friskrivningsklausuler skeridag, främst då rådgivaren agerat särskilt klandervärt. På så sätt ges en bild av hurrådgivaransvaret ser ut idag.5.1 NJA 2018 s. 414 och ProfilgruppsdomenI NJA 2018 s. 414 tar HD upp advokatens rådgivaransvar. En advokat ska iakttagod advokatsed i enlighet med 8 kap 4 rättegångsbalken och har vidare ett ansvarför att göra erforderliga undersökningar av sakens rättsliga sida. Advokaten måsteskaffa sig en bild av faktiska förhållanden som sedan rättsligen ska analyseras. Utifrån de undersökningar och analyser som gjorts ska advokaten ge klienten råd omhur denne kan och bör agera. En person som har sökt sig till en advokat ska kunnaförlita sig på att de råd som advokaten lämnar är väl underbyggda. HD tar vidvårdslöshetsbedömningen hänsyn till samtliga omständigheter i det enskilda falletoch tar särskild beaktning vid u
ansåg vara relevantavid skälighetsbedömningen och menade att aktörens intresse att skydda sig mot anspråk av den berörda storleken och beaktar däri dels den skadelidandes möjligheteratt teckna en försäkring, dels den skadegörandes möjligheter. Då skiljenämndeninte ges svar genom en rimlig riskavvägning anförs och väljer då att ta 36 avtalslagen till hjälp då den möjliggör smidigare avvägningar av vad som är en rimligriskfördelning, när den riskfördelning som ligger i ansvarsbegränsningen måsteanses orimlig (eller oskälig) beträffande ett visst skadeståndsanspråk.232 Skiljenämnden övergick därför till att pröva beloppsbegränsningen enligt 36 avtalslagen och fann att det framstod som skäligt att göra en mer direkt och konkretriskavvägning med hänsyn till samtliga omständigheter med avseende på denifrågavarande skadan. En jämkning av revisionsbyråns skadeståndsansvar gjordestrots byråns klandervärda agerande.2335.2 NJA 2017 s. 113Rättsfallet NJA 2017 s. 113 för HD behandlar ansvarsbegränsningars giltighet. Imålet hade makarna R förvärvat en fastighet för 9 miljoner kronor vilken ett par årtidigare hade uppförts på entreprenad med säljaren som beställare. En slutbesiktning hade skett i samband med att entreprenaden hade färdigställts.I samband med försäljningen 2010 hade köparen, MJ, anlitat I Besiktning AB ochbegärt en överlåtelsebesiktning för fastigheten vilken kostade 7 900 kr. Besiktningen var främst av okulär karaktär men innebar även en radonmätning, en energideklaration samt en dolda fel försäkring. ndamålet med besiktningen framgick avstandardsavtalsvillkoret vilket bifogades affären, SBR:s (Svenska ByggingenjörersRiksförbund) villkor. Av dessa kunde man läsa att ändamålet var för en säljare attinför en överlåtelse samla och redovisa information om fastighetens skick och att232233ProfilGruppen AB ./. KPMG Bohlins AB, 2010-12-22, s. 41.ProfilGruppen
älighetsbedömningen och menade att aktörens intresse att skydda sig mot anspråk av den berörda storleken och beaktar däri dels den skadelidandes möjligheteratt teckna en försäkring, dels den skadegörandes möjligheter. Då skiljenämndeninte ges svar genom en rimlig riskavvägning anförs och väljer då att ta 36 avtalslagen till hjälp då den möjliggör smidigare avvägningar av vad som är en rimligriskfördelning, när den riskfördelning som ligger i ansvarsbegränsningen måsteanses orimlig (eller oskälig) beträffande ett visst skadeståndsanspråk.232 Skiljenämnden övergick därför till att pröva beloppsbegränsningen enligt 36 avtalslagen och fann att det framstod som skäligt att göra en mer direkt och konkretriskavvägning med hänsyn till samtliga omständigheter med avseende på denifrågavarande skadan. En jämkning av revisionsbyråns skadeståndsansvar gjordestrots byråns klandervärda agerande.2335.2 NJA 2017 s. 113Rättsfallet NJA 2017 s. 113 för HD behandlar ansvarsbegränsningars giltighet. Imålet hade makarna R förvärvat en fastighet för 9 miljoner kronor vilken ett par årtidigare hade uppförts på entreprenad med säljaren som beställare. En slutbesiktning hade skett i samband med att entreprenaden hade färdigställts.I samband med försäljningen 2010 hade köparen, MJ, anlitat I Besiktning AB ochbegärt en överlåtelsebesiktning för fastigheten vilken kostade 7 900 kr. Besiktningen var främst av okulär karaktär men innebar även en radonmätning, en energideklaration samt en dolda fel försäkring. ndamålet med besiktningen framgick avstandardsavtalsvillkoret vilket bifogades affären, SBR:s (Svenska ByggingenjörersRiksförbund) villkor. Av dessa kunde man läsa att ändamålet var för en säljare attinför en överlåtelse samla och redovisa information om fastighetens skick och att232233ProfilGruppen AB ./. KPMG Bohlins AB, 2010-12-22, s. 41.ProfilGruppen AB ./. KPMG Bohlins AB, 2010
utgångspunkt i om den får anses ge uttryck för en rimlig eller skälig omfördelning av risken mellan parterna.240 HD belyser skyddsbehoven och lägger viktvid att köp av en fastighet ofta är en stor affär för köparen, att köparen i många fallhar anlitandet av en sakkunnig som enda möjlighet för att kunna uppfyllaupplysningsplikten enligt 4 kap 19 2 st. JB och att besiktningsmannens bedömningar därmed är av avgörande betydelse för köparens möjligheter att göra enväl riskavvägd samt informerad affär. Det konstaterades därför att det är av vikt attdet beslutsunderlag besiktningsmannen lägger fram är av hög kvalitet och att det ärinformativt (jfr. NJA 1997 s. 65 - besiktningsprotokollet utan riskanalys samt NJA2001 s. 269-besiktningsprotokollet med vilseledande riskanalys). Ett vidareskyddsbehov menade HD är besiktningsmannens behov av att inte bli indragen imånga tvister om smärre belopp. 241 HD anförde däremot att en omsorgsprövning237NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 30.NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 3132.239NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 3334.240NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 36.241NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 3739.23871skulle göras vid jämkningsprövningen och menade att Ju mer besiktningsmannenär att klandra, desto större är skälen för jämkning.242HD prövade slutligen den aktuella ansvarsbegränsningen oskälighet i sig och omden aktuella ansvarsbegränsningen var oskälig vid en helhetsbedömning medutgångspunkten att vad som har avtalats ska gälla mellan parterna om inte skälenför motsatsen är tillräckligt starka. HD menade att en ansvarsbegräsning ska ansesvara oskälig i sig då en näringsidkare begränsar sitt ansvar så långt att enkonsuments principiella rätt till påföljd blir till en formalitet utan praktiskt värde.243Helhetsbedömningen gick ut på en uppräknandet av punkter som kunde leda till attvillkoret ansågs vara oskäligt och menade att felen inte enbart varit allvar
es ge uttryck för en rimlig eller skälig omfördelning av risken mellan parterna.240 HD belyser skyddsbehoven och lägger viktvid att köp av en fastighet ofta är en stor affär för köparen, att köparen i många fallhar anlitandet av en sakkunnig som enda möjlighet för att kunna uppfyllaupplysningsplikten enligt 4 kap 19 2 st. JB och att besiktningsmannens bedömningar därmed är av avgörande betydelse för köparens möjligheter att göra enväl riskavvägd samt informerad affär. Det konstaterades därför att det är av vikt attdet beslutsunderlag besiktningsmannen lägger fram är av hög kvalitet och att det ärinformativt (jfr. NJA 1997 s. 65 - besiktningsprotokollet utan riskanalys samt NJA2001 s. 269-besiktningsprotokollet med vilseledande riskanalys). Ett vidareskyddsbehov menade HD är besiktningsmannens behov av att inte bli indragen imånga tvister om smärre belopp. 241 HD anförde däremot att en omsorgsprövning237NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 30.NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 3132.239NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 3334.240NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 36.241NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 3739.23871skulle göras vid jämkningsprövningen och menade att Ju mer besiktningsmannenär att klandra, desto större är skälen för jämkning.242HD prövade slutligen den aktuella ansvarsbegränsningen oskälighet i sig och omden aktuella ansvarsbegränsningen var oskälig vid en helhetsbedömning medutgångspunkten att vad som har avtalats ska gälla mellan parterna om inte skälenför motsatsen är tillräckligt starka. HD menade att en ansvarsbegräsning ska ansesvara oskälig i sig då en näringsidkare begränsar sitt ansvar så långt att enkonsuments principiella rätt till påföljd blir till en formalitet utan praktiskt värde.243Helhetsbedömningen gick ut på en uppräknandet av punkter som kunde leda till attvillkoret ansågs vara oskäligt och menade att felen inte enbart varit allvarliga ochmånga utan att flera a
g omfördelning av risken mellan parterna.240 HD belyser skyddsbehoven och lägger viktvid att köp av en fastighet ofta är en stor affär för köparen, att köparen i många fallhar anlitandet av en sakkunnig som enda möjlighet för att kunna uppfyllaupplysningsplikten enligt 4 kap 19 2 st. JB och att besiktningsmannens bedömningar därmed är av avgörande betydelse för köparens möjligheter att göra enväl riskavvägd samt informerad affär. Det konstaterades därför att det är av vikt attdet beslutsunderlag besiktningsmannen lägger fram är av hög kvalitet och att det ärinformativt (jfr. NJA 1997 s. 65 - besiktningsprotokollet utan riskanalys samt NJA2001 s. 269-besiktningsprotokollet med vilseledande riskanalys). Ett vidareskyddsbehov menade HD är besiktningsmannens behov av att inte bli indragen imånga tvister om smärre belopp. 241 HD anförde däremot att en omsorgsprövning237NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 30.NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 3132.239NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 3334.240NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 36.241NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 3739.23871skulle göras vid jämkningsprövningen och menade att Ju mer besiktningsmannenär att klandra, desto större är skälen för jämkning.242HD prövade slutligen den aktuella ansvarsbegränsningen oskälighet i sig och omden aktuella ansvarsbegränsningen var oskälig vid en helhetsbedömning medutgångspunkten att vad som har avtalats ska gälla mellan parterna om inte skälenför motsatsen är tillräckligt starka. HD menade att en ansvarsbegräsning ska ansesvara oskälig i sig då en näringsidkare begränsar sitt ansvar så långt att enkonsuments principiella rätt till påföljd blir till en formalitet utan praktiskt värde.243Helhetsbedömningen gick ut på en uppräknandet av punkter som kunde leda till attvillkoret ansågs vara oskäligt och menade att felen inte enbart varit allvarliga ochmånga utan att flera av dessa också varit förhållandevis lä
.240 HD belyser skyddsbehoven och lägger viktvid att köp av en fastighet ofta är en stor affär för köparen, att köparen i många fallhar anlitandet av en sakkunnig som enda möjlighet för att kunna uppfyllaupplysningsplikten enligt 4 kap 19 2 st. JB och att besiktningsmannens bedömningar därmed är av avgörande betydelse för köparens möjligheter att göra enväl riskavvägd samt informerad affär. Det konstaterades därför att det är av vikt attdet beslutsunderlag besiktningsmannen lägger fram är av hög kvalitet och att det ärinformativt (jfr. NJA 1997 s. 65 - besiktningsprotokollet utan riskanalys samt NJA2001 s. 269-besiktningsprotokollet med vilseledande riskanalys). Ett vidareskyddsbehov menade HD är besiktningsmannens behov av att inte bli indragen imånga tvister om smärre belopp. 241 HD anförde däremot att en omsorgsprövning237NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 30.NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 3132.239NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 3334.240NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 36.241NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 3739.23871skulle göras vid jämkningsprövningen och menade att Ju mer besiktningsmannenär att klandra, desto större är skälen för jämkning.242HD prövade slutligen den aktuella ansvarsbegränsningen oskälighet i sig och omden aktuella ansvarsbegränsningen var oskälig vid en helhetsbedömning medutgångspunkten att vad som har avtalats ska gälla mellan parterna om inte skälenför motsatsen är tillräckligt starka. HD menade att en ansvarsbegräsning ska ansesvara oskälig i sig då en näringsidkare begränsar sitt ansvar så långt att enkonsuments principiella rätt till påföljd blir till en formalitet utan praktiskt värde.243Helhetsbedömningen gick ut på en uppräknandet av punkter som kunde leda till attvillkoret ansågs vara oskäligt och menade att felen inte enbart varit allvarliga ochmånga utan att flera av dessa också varit förhållandevis lätta för besiktningsmannenatt upptäcka.
gger viktvid att köp av en fastighet ofta är en stor affär för köparen, att köparen i många fallhar anlitandet av en sakkunnig som enda möjlighet för att kunna uppfyllaupplysningsplikten enligt 4 kap 19 2 st. JB och att besiktningsmannens bedömningar därmed är av avgörande betydelse för köparens möjligheter att göra enväl riskavvägd samt informerad affär. Det konstaterades därför att det är av vikt attdet beslutsunderlag besiktningsmannen lägger fram är av hög kvalitet och att det ärinformativt (jfr. NJA 1997 s. 65 - besiktningsprotokollet utan riskanalys samt NJA2001 s. 269-besiktningsprotokollet med vilseledande riskanalys). Ett vidareskyddsbehov menade HD är besiktningsmannens behov av att inte bli indragen imånga tvister om smärre belopp. 241 HD anförde däremot att en omsorgsprövning237NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 30.NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 3132.239NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 3334.240NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 36.241NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 3739.23871skulle göras vid jämkningsprövningen och menade att Ju mer besiktningsmannenär att klandra, desto större är skälen för jämkning.242HD prövade slutligen den aktuella ansvarsbegränsningen oskälighet i sig och omden aktuella ansvarsbegränsningen var oskälig vid en helhetsbedömning medutgångspunkten att vad som har avtalats ska gälla mellan parterna om inte skälenför motsatsen är tillräckligt starka. HD menade att en ansvarsbegräsning ska ansesvara oskälig i sig då en näringsidkare begränsar sitt ansvar så långt att enkonsuments principiella rätt till påföljd blir till en formalitet utan praktiskt värde.243Helhetsbedömningen gick ut på en uppräknandet av punkter som kunde leda till attvillkoret ansågs vara oskäligt och menade att felen inte enbart varit allvarliga ochmånga utan att flera av dessa också varit förhållandevis lätta för besiktningsmannenatt upptäcka. ven om oaktsamheten inte i sig va
andets innehåll. I målet var säljaren och personensom gjort slutbesiktningen av husentreprenaden närvarande vid besiktningen vilketenligt HD kan ha påverkat besiktningen och därmed även vårdslöshetsbedömningen. HD menade alltså att avtalet visserligen gav köparna rätt till ersättning men att de inte kunde fästa samma tillit till utlåtandet som om de hadebeställt besiktningen själva och ansåg därför att tillräckliga skäl för att jämkaansvarsbegränsningen med hjälp av 36 avtalslagen inte fanns.2455.3 sikter i doktrinenI dag finns ett annat sätt att se på friskrivningsklausuler. Bland annat Hellner Radetzki menar att friskrivningsklausuler kan godtas idag även om den avser grovvårdslöshet om den skadelidande har möjlighet att få ersättning på annat håll. I vissafall kan en sådan friskrivningsklausul vara ogiltig och enbart anses gälla per se vidforce majeure. Heller Radetzki anser vidare att denna syn på ansvarsbegränsande242NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 41.NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 46.244NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 4548.245NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 4953.24372klausuler i framtiden även skulle kunna komma att tillämpas på detutomobligatoriska området.246Redan 1998 menade Kleineman att ett av de största problemen var att motverka attansvaret blir alltför långtgående för en rådgivare. Tendenser i motsvarande riktningfinns redan i någon mån i svensk rätt ansvaret ständigt expanderat genom att dedömande organen sett mycket strängt på dessa frågor.247 Kleineman anser däremotinte att NJA 2017 s. 113 har klargjort rättsläget:Till skillnad från vad som numera tycks vara flera författares ståndpunkt,uppfattar jag det svenska rättsläget emellertid fortfarande som oklart och iviss mån anmärkningsvärt om de synpunkter som förts fram är riktiga, i såmåtto att om professionsutövares ansvar väsentligen begränsats, genom attde i större utsträckning än tidigare vid gröv
äljaren och personensom gjort slutbesiktningen av husentreprenaden närvarande vid besiktningen vilketenligt HD kan ha påverkat besiktningen och därmed även vårdslöshetsbedömningen. HD menade alltså att avtalet visserligen gav köparna rätt till ersättning men att de inte kunde fästa samma tillit till utlåtandet som om de hadebeställt besiktningen själva och ansåg därför att tillräckliga skäl för att jämkaansvarsbegränsningen med hjälp av 36 avtalslagen inte fanns.2455.3 sikter i doktrinenI dag finns ett annat sätt att se på friskrivningsklausuler. Bland annat Hellner Radetzki menar att friskrivningsklausuler kan godtas idag även om den avser grovvårdslöshet om den skadelidande har möjlighet att få ersättning på annat håll. I vissafall kan en sådan friskrivningsklausul vara ogiltig och enbart anses gälla per se vidforce majeure. Heller Radetzki anser vidare att denna syn på ansvarsbegränsande242NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 41.NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 46.244NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 4548.245NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 4953.24372klausuler i framtiden även skulle kunna komma att tillämpas på detutomobligatoriska området.246Redan 1998 menade Kleineman att ett av de största problemen var att motverka attansvaret blir alltför långtgående för en rådgivare. Tendenser i motsvarande riktningfinns redan i någon mån i svensk rätt ansvaret ständigt expanderat genom att dedömande organen sett mycket strängt på dessa frågor.247 Kleineman anser däremotinte att NJA 2017 s. 113 har klargjort rättsläget:Till skillnad från vad som numera tycks vara flera författares ståndpunkt,uppfattar jag det svenska rättsläget emellertid fortfarande som oklart och iviss mån anmärkningsvärt om de synpunkter som förts fram är riktiga, i såmåtto att om professionsutövares ansvar väsentligen begränsats, genom attde i större utsträckning än tidigare vid grövre åsidosättande av sinaförp
besiktningen av husentreprenaden närvarande vid besiktningen vilketenligt HD kan ha påverkat besiktningen och därmed även vårdslöshetsbedömningen. HD menade alltså att avtalet visserligen gav köparna rätt till ersättning men att de inte kunde fästa samma tillit till utlåtandet som om de hadebeställt besiktningen själva och ansåg därför att tillräckliga skäl för att jämkaansvarsbegränsningen med hjälp av 36 avtalslagen inte fanns.2455.3 sikter i doktrinenI dag finns ett annat sätt att se på friskrivningsklausuler. Bland annat Hellner Radetzki menar att friskrivningsklausuler kan godtas idag även om den avser grovvårdslöshet om den skadelidande har möjlighet att få ersättning på annat håll. I vissafall kan en sådan friskrivningsklausul vara ogiltig och enbart anses gälla per se vidforce majeure. Heller Radetzki anser vidare att denna syn på ansvarsbegränsande242NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 41.NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 46.244NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 4548.245NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 4953.24372klausuler i framtiden även skulle kunna komma att tillämpas på detutomobligatoriska området.246Redan 1998 menade Kleineman att ett av de största problemen var att motverka attansvaret blir alltför långtgående för en rådgivare. Tendenser i motsvarande riktningfinns redan i någon mån i svensk rätt ansvaret ständigt expanderat genom att dedömande organen sett mycket strängt på dessa frågor.247 Kleineman anser däremotinte att NJA 2017 s. 113 har klargjort rättsläget:Till skillnad från vad som numera tycks vara flera författares ståndpunkt,uppfattar jag det svenska rättsläget emellertid fortfarande som oklart och iviss mån anmärkningsvärt om de synpunkter som förts fram är riktiga, i såmåtto att om professionsutövares ansvar väsentligen begränsats, genom attde i större utsträckning än tidigare vid grövre åsidosättande av sinaförpliktelser, numera skulle kunna undg
nde vid besiktningen vilketenligt HD kan ha påverkat besiktningen och därmed även vårdslöshetsbedömningen. HD menade alltså att avtalet visserligen gav köparna rätt till ersättning men att de inte kunde fästa samma tillit till utlåtandet som om de hadebeställt besiktningen själva och ansåg därför att tillräckliga skäl för att jämkaansvarsbegränsningen med hjälp av 36 avtalslagen inte fanns.2455.3 sikter i doktrinenI dag finns ett annat sätt att se på friskrivningsklausuler. Bland annat Hellner Radetzki menar att friskrivningsklausuler kan godtas idag även om den avser grovvårdslöshet om den skadelidande har möjlighet att få ersättning på annat håll. I vissafall kan en sådan friskrivningsklausul vara ogiltig och enbart anses gälla per se vidforce majeure. Heller Radetzki anser vidare att denna syn på ansvarsbegränsande242NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 41.NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 46.244NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 4548.245NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 4953.24372klausuler i framtiden även skulle kunna komma att tillämpas på detutomobligatoriska området.246Redan 1998 menade Kleineman att ett av de största problemen var att motverka attansvaret blir alltför långtgående för en rådgivare. Tendenser i motsvarande riktningfinns redan i någon mån i svensk rätt ansvaret ständigt expanderat genom att dedömande organen sett mycket strängt på dessa frågor.247 Kleineman anser däremotinte att NJA 2017 s. 113 har klargjort rättsläget:Till skillnad från vad som numera tycks vara flera författares ståndpunkt,uppfattar jag det svenska rättsläget emellertid fortfarande som oklart och iviss mån anmärkningsvärt om de synpunkter som förts fram är riktiga, i såmåtto att om professionsutövares ansvar väsentligen begränsats, genom attde i större utsträckning än tidigare vid grövre åsidosättande av sinaförpliktelser, numera skulle kunna undgå att svara för de skador som deförors
vningsklausuler. Bland annat Hellner Radetzki menar att friskrivningsklausuler kan godtas idag även om den avser grovvårdslöshet om den skadelidande har möjlighet att få ersättning på annat håll. I vissafall kan en sådan friskrivningsklausul vara ogiltig och enbart anses gälla per se vidforce majeure. Heller Radetzki anser vidare att denna syn på ansvarsbegränsande242NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 41.NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 46.244NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 4548.245NJA 2017 s. 113 HD:s dom p. 4953.24372klausuler i framtiden även skulle kunna komma att tillämpas på detutomobligatoriska området.246Redan 1998 menade Kleineman att ett av de största problemen var att motverka attansvaret blir alltför långtgående för en rådgivare. Tendenser i motsvarande riktningfinns redan i någon mån i svensk rätt ansvaret ständigt expanderat genom att dedömande organen sett mycket strängt på dessa frågor.247 Kleineman anser däremotinte att NJA 2017 s. 113 har klargjort rättsläget:Till skillnad från vad som numera tycks vara flera författares ståndpunkt,uppfattar jag det svenska rättsläget emellertid fortfarande som oklart och iviss mån anmärkningsvärt om de synpunkter som förts fram är riktiga, i såmåtto att om professionsutövares ansvar väsentligen begränsats, genom attde i större utsträckning än tidigare vid grövre åsidosättande av sinaförpliktelser, numera skulle kunna undgå att svara för de skador som deförorsakat än vad som allmänt ansetts vara fallet, detta innebär en svenskavvikelse från vad som komparativt brukar anses gälla.248Kleineman menar att oaktsamhetsbedömningen har sin utgångspunkt i acceptablariskfördelningar mellan den oaktsamme och den skadelidande samt menar attavtalsförhållandet mellan en rådgivare och uppdragsgivaren i rådgivningsfrågor ärbaserade på tillit då uppdragen ofta är kostsamma för och då uppdragstagarens uppdrag ofta begränsas av etiska normer
m förhållanden som inte framgår i konsultrapporten.252Angående jämkningen av revisionsbyråns friskrivningsklausul menar Ramberg attdet ska ses som en befrielse att slippa ifrån den typ av argumentation som baserassig på grov vårdslöshet.253 Detta menar Ramberg då det är svårt att bedöma vadsom utgör grov vårdslöshet och då ett resonemang utifrån detta ofta leder till attskadeståndet antingen döms ut fullt eller inte alls. Hon kritiserar däremot skiljenämndens rimliga riskavvägning och anser att man istället ska ta i beaktande hurklandervärt konsulten agerat. ven försäkringsfrågan är en viktig faktor för att bedöma skälighetsnivån, menar Ramberg och ställer sig här bakom skiljenämndensresonemang kring parternas möjligheter att teckna försäkring. Ramberg menarvidare att rätten borde se positivt på ansvarsbegräsningar och menar att jämkningäven bör ske som utgångspunkt för totala friskrivningar.254Munukka granskar NJA 2017 s. 113 i en artikel. Munukka menar att anledningentill varför HD använder sig av begreppet klandervärt istället för det jag ovan kallatuppsåtligt handlande eller grovt vårdslöst handlande är för att de skulle kunna hänvisa till NJA 1981 s. 400.255 Han anser däremot att HD:s hänvisning till deinternationella regelverken, PECL, Unidroit Principles och DCFR inte stämmer250Kleineman, 2018, s. 544 ff.Ramberg, 2010/11, s. 920.252Ramberg 2010/11, s. 923.253Ramberg, 2010/11, s. 929.254Ramberg, 2010/11, s. 929 ff.255Se NJA 2017 s. 113 HD:s domskäl p. 19; se Friskrivning från grov vårdslöshet och uppsåt.25174överens med regelverkens faktiska utformning. HD menar att begreppet grov vårdslöshet inte finns i regelverken på ett sådant sätt att det direkt åsidosätter enfriskskrivningsklausul. Det stämmer inte helt menar Munukka, HD:s bedömningatt de internationella regelverken inte ger en enhetlig bild men han menar att framför allt PECL och DCFR
et ska ta i beaktande hurklandervärt konsulten agerat. ven försäkringsfrågan är en viktig faktor för att bedöma skälighetsnivån, menar Ramberg och ställer sig här bakom skiljenämndensresonemang kring parternas möjligheter att teckna försäkring. Ramberg menarvidare att rätten borde se positivt på ansvarsbegräsningar och menar att jämkningäven bör ske som utgångspunkt för totala friskrivningar.254Munukka granskar NJA 2017 s. 113 i en artikel. Munukka menar att anledningentill varför HD använder sig av begreppet klandervärt istället för det jag ovan kallatuppsåtligt handlande eller grovt vårdslöst handlande är för att de skulle kunna hänvisa till NJA 1981 s. 400.255 Han anser däremot att HD:s hänvisning till deinternationella regelverken, PECL, Unidroit Principles och DCFR inte stämmer250Kleineman, 2018, s. 544 ff.Ramberg, 2010/11, s. 920.252Ramberg 2010/11, s. 923.253Ramberg, 2010/11, s. 929.254Ramberg, 2010/11, s. 929 ff.255Se NJA 2017 s. 113 HD:s domskäl p. 19; se Friskrivning från grov vårdslöshet och uppsåt.25174överens med regelverkens faktiska utformning. HD menar att begreppet grov vårdslöshet inte finns i regelverken på ett sådant sätt att det direkt åsidosätter enfriskskrivningsklausul. Det stämmer inte helt menar Munukka, HD:s bedömningatt de internationella regelverken inte ger en enhetlig bild men han menar att framför allt PECL och DCFR ger uttryck för att grov vårdslöshet åsidosätter ansvarsbegräsningsklausuler direkt, åtminstone i vissa avtalssituationer.256 venKleineman har den uppfattningen och menar att grov oaktsamhet ska tolkas som ivart fall en presumtion för att en ansvarsbegräsnings ska anses så oskälig att deninte ska tillämpas.257Munukka kritiserar även HD:s användning av ordet risk närdet kommer till förklaringen om ändamålet för en överlåtelsebesiktning och och attändamålet är beroende av vem som anlitat besiktningsmannen. Han menar att
ra defekter i fastighetenska anses utgöra dolda fel. Det förhållandet att standardvillkoren ger ett motsattbesked ska inte tillmätas betydelse mer än att köparen ska förstå att indikationer påfel ska leda till vidare undersökning från deras håll, menar Munukka.259Det finns en ambition att låta överlåtelseavtalet uttömmande reglera parternasrättigheter detta menar Calissendorff har ett lojalt syfte vilket skapar klarhet omsäljarens ansvar och därmed minskar risken för kostsamma tvister. Det gör att förutsebarheten ökar för såväl köparen som säljaren vilket leder till att köparens incitament att skydda sig själv genom omsorgsfull undersökning före köpet samtgenom avtalet ökar. På så sätt är rättsläget redan utrett då parterna ingår avtalet.260256Munukka, 2018, s. 224.Kleineman, 2018, s. 536.258Munukka, 2018, s. 230.259Munukka, 2018, s. 230.260Calissendorff, 2018, s. 101 f.257756 Analys av rådgivaransvaret iljuset av NJA 2017 s. 113Frågorna som besvaras i denna uppsats är:- Hur ser rådgivaransvaret vid fastighetsöverlåtelser ut idag Vad begränsasuppdragets omfattning av-Hur görs den rättsliga kontrollen av friskrivningsklausuler Hur påverkasfriskrivningsklausuler i rådgivaravtalet då uppdraget utförts grovt vårdslöst-Har rättsläget förändrats i och med Profilgruppsdomen men framför alltNJA 2017 s. 113Nedanstående kapitel kommer svara på frågeställningarna ovan i tre delar. Ettkapitel besvarar frågan vad rådgivarens uppdrag omfattar, ett kapitel besvararfrågan hur rådgivaransvaret ser ut samt ett kapitel som analyserar friskrivningsklausulers giltighet. I varje kapitel görs dels en objektiv analys av rättsläget såg utförr med utgångspunkt i hur det såg ut runt 90-talet samt en analys av hur rättslägetser ut nu med utgångspunkt hur rättsläget ser ut efter NJA 2017 s. 113 ochProfilgruppsdomen. Varje kapitel avslutas med en subjektiv analys där jag väve
tt lojalt syfte vilket skapar klarhet omsäljarens ansvar och därmed minskar risken för kostsamma tvister. Det gör att förutsebarheten ökar för såväl köparen som säljaren vilket leder till att köparens incitament att skydda sig själv genom omsorgsfull undersökning före köpet samtgenom avtalet ökar. På så sätt är rättsläget redan utrett då parterna ingår avtalet.260256Munukka, 2018, s. 224.Kleineman, 2018, s. 536.258Munukka, 2018, s. 230.259Munukka, 2018, s. 230.260Calissendorff, 2018, s. 101 f.257756 Analys av rådgivaransvaret iljuset av NJA 2017 s. 113Frågorna som besvaras i denna uppsats är:- Hur ser rådgivaransvaret vid fastighetsöverlåtelser ut idag Vad begränsasuppdragets omfattning av-Hur görs den rättsliga kontrollen av friskrivningsklausuler Hur påverkasfriskrivningsklausuler i rådgivaravtalet då uppdraget utförts grovt vårdslöst-Har rättsläget förändrats i och med Profilgruppsdomen men framför alltNJA 2017 s. 113Nedanstående kapitel kommer svara på frågeställningarna ovan i tre delar. Ettkapitel besvarar frågan vad rådgivarens uppdrag omfattar, ett kapitel besvararfrågan hur rådgivaransvaret ser ut samt ett kapitel som analyserar friskrivningsklausulers giltighet. I varje kapitel görs dels en objektiv analys av rättsläget såg utförr med utgångspunkt i hur det såg ut runt 90-talet samt en analys av hur rättslägetser ut nu med utgångspunkt hur rättsläget ser ut efter NJA 2017 s. 113 ochProfilgruppsdomen. Varje kapitel avslutas med en subjektiv analys där jag väver inmina egna personliga åsikter. I det avslutande kapitlet görs en slutlig analys överhur rättsläget ser ut idag med några egna sammanfattande kommentarer om hurrättsläget borde se ut.6.1 Ansvarets omfattningFöljande kapitel ska besvara följande frågor. Hur ser rådgivaransvaret vidfastighetsöverlåtelser ut idag Vad begränsas rådgivarens uppdrags omfattning avHar rättsläget förä
0Calissendorff, 2018, s. 101 f.257756 Analys av rådgivaransvaret iljuset av NJA 2017 s. 113Frågorna som besvaras i denna uppsats är:- Hur ser rådgivaransvaret vid fastighetsöverlåtelser ut idag Vad begränsasuppdragets omfattning av-Hur görs den rättsliga kontrollen av friskrivningsklausuler Hur påverkasfriskrivningsklausuler i rådgivaravtalet då uppdraget utförts grovt vårdslöst-Har rättsläget förändrats i och med Profilgruppsdomen men framför alltNJA 2017 s. 113Nedanstående kapitel kommer svara på frågeställningarna ovan i tre delar. Ettkapitel besvarar frågan vad rådgivarens uppdrag omfattar, ett kapitel besvararfrågan hur rådgivaransvaret ser ut samt ett kapitel som analyserar friskrivningsklausulers giltighet. I varje kapitel görs dels en objektiv analys av rättsläget såg utförr med utgångspunkt i hur det såg ut runt 90-talet samt en analys av hur rättslägetser ut nu med utgångspunkt hur rättsläget ser ut efter NJA 2017 s. 113 ochProfilgruppsdomen. Varje kapitel avslutas med en subjektiv analys där jag väver inmina egna personliga åsikter. I det avslutande kapitlet görs en slutlig analys överhur rättsläget ser ut idag med några egna sammanfattande kommentarer om hurrättsläget borde se ut.6.1 Ansvarets omfattningFöljande kapitel ska besvara följande frågor. Hur ser rådgivaransvaret vidfastighetsöverlåtelser ut idag Vad begränsas rådgivarens uppdrags omfattning avHar rättsläget förändrats i och med NJA 2017 s. 113Rättsläget dåPå 1990-talet blev processer rörande fel i fastighet vanligare. Samtidigt blevköparens undersökningsplikt vid fastighetsköp strängare. Enligt ett delbetänkandetill småhusutredningen lades ett förslag fram om att införa en regel enligt vilkenköparens undersökningsplikt skulle vara uppfylld då en sakkunnig besiktningsmananlitats för att undersöka fastigheten inför köpet. Lagförslaget infördes inte i jordabalken utan man ansåg a
kapitel kommer svara på frågeställningarna ovan i tre delar. Ettkapitel besvarar frågan vad rådgivarens uppdrag omfattar, ett kapitel besvararfrågan hur rådgivaransvaret ser ut samt ett kapitel som analyserar friskrivningsklausulers giltighet. I varje kapitel görs dels en objektiv analys av rättsläget såg utförr med utgångspunkt i hur det såg ut runt 90-talet samt en analys av hur rättslägetser ut nu med utgångspunkt hur rättsläget ser ut efter NJA 2017 s. 113 ochProfilgruppsdomen. Varje kapitel avslutas med en subjektiv analys där jag väver inmina egna personliga åsikter. I det avslutande kapitlet görs en slutlig analys överhur rättsläget ser ut idag med några egna sammanfattande kommentarer om hurrättsläget borde se ut.6.1 Ansvarets omfattningFöljande kapitel ska besvara följande frågor. Hur ser rådgivaransvaret vidfastighetsöverlåtelser ut idag Vad begränsas rådgivarens uppdrags omfattning avHar rättsläget förändrats i och med NJA 2017 s. 113Rättsläget dåPå 1990-talet blev processer rörande fel i fastighet vanligare. Samtidigt blevköparens undersökningsplikt vid fastighetsköp strängare. Enligt ett delbetänkandetill småhusutredningen lades ett förslag fram om att införa en regel enligt vilkenköparens undersökningsplikt skulle vara uppfylld då en sakkunnig besiktningsmananlitats för att undersöka fastigheten inför köpet. Lagförslaget infördes inte i jordabalken utan man ansåg att det var en självklarhet att en köpare inte kunde anses habrustit i sin undersökningsplikt då det uppdagats ett fel en normalt aktsam76besiktningsman inte kunnat upptäcka. Propositionen menade att en säljare och enmäklare borde verka för att en sakkunnig undersöker fastigheten inför köpet och attsamtliga spekulanter skulle få ta del av besiktningshandlingen.261Ansvarets omfattning begränsades för en rådgivare utifrån den befogade tillitensprincip. Rådgivaren skulle ha agerat på ett yrkesmässig
ng av fastigheten, en vidare undersökningsplikt vilken innefattar de delarbesiktningsmannen inte undersökt och de delar av besiktningsmannens resultatredovisning som indikerar fel. De delar besiktningsmannen inte tar del av, exempelvis säljarens och fastighetsmäklarens upplysningar, objektbeskrivning och frågelista, ska köparen också undersöka.263 Besiktningsmannens och mäklarensinformationsplikt och upplysningsskyldigheter innebär en plikt för rådgivarna attupplysa köparen av en fastighet om kända brister den aktuella fastigheten har ochantyder till även om det inte skulle ligga inom uppdragets omfattning att undersökadet. Vidare ska båda yrkeskategorierna informera om riskerna med dessa fel samteventuellt kända risker med en särskild byggnadstyps konstruktion. Ges köparen enindikation på att fastigheten på något sätt är bristfällig ska köparen gå vidare i sinundersökning för att ha uppfyllt sin undersökningsplikt enligt 4 kap 19 2 st. JB.I NJA 2017 s. 113 gjorde domstolen en analys över ändamålet med överlåtelsebesiktningen och kom fram till att ändamålet med en överlåtelsebesiktning är olikaberoende på vem det är som är uppdragsgivare. En följ av det blev att en köpareinte kan sätta tillit till en besiktning utförd å säljarens vägnar. Denna bedömning261Se 3.6.1 Besiktningsmän.Se NJA 1992 s. 243 under 3.3 Ansvarets ramar.263Se 3.6.1 Besiktningsmän.26277gjordes med utgångspunkt i att besiktningsmannens uppdrag är olika omfattandeberoende på om den görs för en köpare av en fastighet eller för en säljare. En köparesom är medveten om brister i fastigheten har möjlighet att förhandla om vem skabära risken för felen eller svara för en åtgärd och vidare ha möjlighet att avstå ettköp. En säljare som känner till fel försätts inte i en bättre position ekonomiskt dåen besiktning enbart ger denne mer information om fastigheten. För säljaren liggerfördelen i att möjliggöra
ende på vem det är som är uppdragsgivare. En följ av det blev att en köpareinte kan sätta tillit till en besiktning utförd å säljarens vägnar. Denna bedömning261Se 3.6.1 Besiktningsmän.Se NJA 1992 s. 243 under 3.3 Ansvarets ramar.263Se 3.6.1 Besiktningsmän.26277gjordes med utgångspunkt i att besiktningsmannens uppdrag är olika omfattandeberoende på om den görs för en köpare av en fastighet eller för en säljare. En köparesom är medveten om brister i fastigheten har möjlighet att förhandla om vem skabära risken för felen eller svara för en åtgärd och vidare ha möjlighet att avstå ettköp. En säljare som känner till fel försätts inte i en bättre position ekonomiskt dåen besiktning enbart ger denne mer information om fastigheten. För säljaren liggerfördelen i att möjliggöra en tydlig avtalad riskfördelning mellan lika informeradeparter till undvikande av framtida tvister.264Sammanfattande synpunktHD fastställer genom NJA 2017 s. 113 det som skett genom begränsning av uppdragets omfattning i avtal tidigare- nämligen att besiktningsmannens undersökningenbart ska utgöra en del av köparens egna undersökning. Jag personligen reagerarmycket på att HD fäster så stor vikt på vem det är som beställt besiktningen.Rådgivaransvarets ramar har tidigare bestäms utifrån den befogade tillitensprincip.265 HD drar nu slutsatsen att en köpare inte har fog att sätta tillit till ettdokument som har upprättats på uppdrag av säljaren. Jag ställer mig frågande tillvarför en överlåtelse och en genomgång av besiktningsprotokollet skett över huvudtaget om köparen inte har fog att sätta tillit till innehållets och utförandets riktighet.Först tar HD i beaktande att köparna har en självständig rätt gentemotbesiktningsbolaget i målet men lägger inte vikt vid att köparna efter genomgångenav protokollets riktighet satt en tillit till uppdragets och dokumentets riktighet. HDmenar att fastigheten
det är tveksamt om en besiktningsman inser att det begränsade uppdragetkan leda till skada för köparen. Jag ser däremot kritiskt på detta resonemang. Detmåste ligga inom ramen för uppdragets omfattning att det kan komma att användasvid en fastighetsöverlåtelse. Detta måste vidare ha stått klart för besiktningsmannenvid avtalets ingående. HD går emot de principer som ställts upp i förarbetena dären mäklare och säljare tillsammans ska verka för att en besiktning ska göras och dären köpare ska kunna ta del av protokollet efterhand och därigenom uppfylla sinundersökningsplikt.266 Om det hade rört sig om en av säljaren anlitad mäklare hadedenna ändå haft någon slags omsorgsplikt gentemot köparen genom sin långtgåendeupplysningsplikt (se mer om den i nästa analys-kapitel). Borde inte ävenbesiktningsmannens omsorgsplikt sträcka sig till en tilltänkt köpare om det står klartvid uppdragets genomförande att fastigheten ska säljas264Se NJA 2017 s. 113 HD:s domskäl p. 3134 under NJA 2017 s. 113.Se 3.3 Ansvarets ramar.266Se Prop. 1989/90:77 under 3.6.1 Besiktningsmän.26578Samma tankar för mig över till en värderingsmans skyldigheter gentemot tredjeman.267 Borde inte ett besiktningsutlåtande precis som ett värderingsintyg antasanvändas av annan än uppdragsgivaren Konsekvensen av detta blir att köparenaldrig kan förlita sig på en undersökning utförd för säljares räkning. Den befogadetillitens relevans torde fortfarande finnas kvar även om man kan ifrågasätta hurbefogad tilliten måste vara för att uppdraget ska ligga inom begräsningarna.6.2 Rådgivarens skyldigheterFöljande kapitel ska besvara följande frågor. Hur ser rådgivaransvaret vidfastighetsöverlåtelser ut idag Hur påverkas friskrivningsklausuler i rådgivaravtaletdå uppdraget utförts grovt vårdslöst Har rättsläget förändrats i och med Profilgruppsdomen men framför allt NJA 2017 s. 113Rättsläget dåRådgivn
et begränsade uppdragetkan leda till skada för köparen. Jag ser däremot kritiskt på detta resonemang. Detmåste ligga inom ramen för uppdragets omfattning att det kan komma att användasvid en fastighetsöverlåtelse. Detta måste vidare ha stått klart för besiktningsmannenvid avtalets ingående. HD går emot de principer som ställts upp i förarbetena dären mäklare och säljare tillsammans ska verka för att en besiktning ska göras och dären köpare ska kunna ta del av protokollet efterhand och därigenom uppfylla sinundersökningsplikt.266 Om det hade rört sig om en av säljaren anlitad mäklare hadedenna ändå haft någon slags omsorgsplikt gentemot köparen genom sin långtgåendeupplysningsplikt (se mer om den i nästa analys-kapitel). Borde inte ävenbesiktningsmannens omsorgsplikt sträcka sig till en tilltänkt köpare om det står klartvid uppdragets genomförande att fastigheten ska säljas264Se NJA 2017 s. 113 HD:s domskäl p. 3134 under NJA 2017 s. 113.Se 3.3 Ansvarets ramar.266Se Prop. 1989/90:77 under 3.6.1 Besiktningsmän.26578Samma tankar för mig över till en värderingsmans skyldigheter gentemot tredjeman.267 Borde inte ett besiktningsutlåtande precis som ett värderingsintyg antasanvändas av annan än uppdragsgivaren Konsekvensen av detta blir att köparenaldrig kan förlita sig på en undersökning utförd för säljares räkning. Den befogadetillitens relevans torde fortfarande finnas kvar även om man kan ifrågasätta hurbefogad tilliten måste vara för att uppdraget ska ligga inom begräsningarna.6.2 Rådgivarens skyldigheterFöljande kapitel ska besvara följande frågor. Hur ser rådgivaransvaret vidfastighetsöverlåtelser ut idag Hur påverkas friskrivningsklausuler i rådgivaravtaletdå uppdraget utförts grovt vårdslöst Har rättsläget förändrats i och med Profilgruppsdomen men framför allt NJA 2017 s. 113Rättsläget dåRådgivning har sedan länge ansetts vara en immateriell t
eten ska säljas264Se NJA 2017 s. 113 HD:s domskäl p. 3134 under NJA 2017 s. 113.Se 3.3 Ansvarets ramar.266Se Prop. 1989/90:77 under 3.6.1 Besiktningsmän.26578Samma tankar för mig över till en värderingsmans skyldigheter gentemot tredjeman.267 Borde inte ett besiktningsutlåtande precis som ett värderingsintyg antasanvändas av annan än uppdragsgivaren Konsekvensen av detta blir att köparenaldrig kan förlita sig på en undersökning utförd för säljares räkning. Den befogadetillitens relevans torde fortfarande finnas kvar även om man kan ifrågasätta hurbefogad tilliten måste vara för att uppdraget ska ligga inom begräsningarna.6.2 Rådgivarens skyldigheterFöljande kapitel ska besvara följande frågor. Hur ser rådgivaransvaret vidfastighetsöverlåtelser ut idag Hur påverkas friskrivningsklausuler i rådgivaravtaletdå uppdraget utförts grovt vårdslöst Har rättsläget förändrats i och med Profilgruppsdomen men framför allt NJA 2017 s. 113Rättsläget dåRådgivning har sedan länge ansetts vara en immateriell tjänst och kontrollansvaretsom återfinns konsumenttjänstlagen har därmed inte applicerats på rådgivarensansvar gentemot sin uppdragsgivare. Istället spelade 18 kap. HB och allmännakontraktsrättsliga principer in på avtalsförhållandet och en vårdslöshetsbedömninggjordes utifrån om rådgivaren åsidosatt en norm i en sådan mån att det ansågs varaoaktsamt. För en rådgivare innebar det ett åsidosättande av sin omsorgsplikt vilkeninnefattande ett metodansvar, en lojalitetsplikt och en informationsplikt.I avtalsförhållandet mellan rådgivare och uppdragstagare förelåg en lojalitetspliktdär parterna hade en skyldighet att tillvarata varandras intressen och upplysavarandra om förhållanden som kunde vara av betydelse för av motparten. Näringsidkare ansågs jämbördiga som utgångspunkt och risken placerades därför mellandem själva utifrån vad som var som bäst just i det av
2 att godkänna attdet i rådgivaransvaret förelåg subjektiva bedömningsmoment men ställde höga kravpå att rådgivarna tagit del av allt lättillgängligt underlag för att kunna göra enfullgod bedömning av uppdraget. För att undvika ansvar kunde en praktiserandejurist för exempelvis förse sitt yttrande med en förklaring över vad han/honuppfattat var uppdragets omfattning med en förklaring av hur han/hon gått tillvägaför att genomföra uppdraget samt försöka beskriva syftet med uppdraget för att försin egen del avge en begräsning av uppdraget.Rättsläget nuRådgivaransvaret består. Däremot lägger domstolarna inte lika stor vikt vid enbedömning om rådgivaren åsidosatt sin omsorgsplikt och genom det åsidosättandetvarit vårdslös. I Profilgruppsdomen resonerar skiljenämnden istället medutgångspunkt i, inte främst hur klandervärd skadegöraren är utan med hänsyn tillsamtliga omständigheter framstår som en rimlig riskavvägning. I NJA 2017 s. 113är istället vårdslöshetens art och grad av betydelse vid avgörandet i frågan om enfriskrivningsklausul ska sättas åt sidan på grund av rådgivaransvaret eller inte. HDföljer dock inte upp bedömningen om vårdslöshetens grad i NJA 2017 s. 113. HDhänvisar till hovrättens bedömningar gällande att felen var många och av allvarligkaraktär samt att de var lätta att upptäcka för en sakkunnig besiktningsman. HD görbedömningen att grov vårdslöshet inte ensamt åsidosätta en ansvarsbegränsning.NJA 2017 s. 113 stadgar precis som tidigare rättsutredning att det konsumentvänliga kontrollansvaret inte skulle gälla mellan parterna, en vårdslöshetsbedömning utifrån metodansvar, omsorgsplikt, lojalitetsplikt och informationspliktska istället göras genom ett vanligt vårdslöshetsansvar. Däremot tar HD i NJA 2017s. 113 ingen utryckt hänsyn till att en konsument är av underlägsen ställninggentemot en näringsidkare. I målet talar man istället om skydds
de en praktiserandejurist för exempelvis förse sitt yttrande med en förklaring över vad han/honuppfattat var uppdragets omfattning med en förklaring av hur han/hon gått tillvägaför att genomföra uppdraget samt försöka beskriva syftet med uppdraget för att försin egen del avge en begräsning av uppdraget.Rättsläget nuRådgivaransvaret består. Däremot lägger domstolarna inte lika stor vikt vid enbedömning om rådgivaren åsidosatt sin omsorgsplikt och genom det åsidosättandetvarit vårdslös. I Profilgruppsdomen resonerar skiljenämnden istället medutgångspunkt i, inte främst hur klandervärd skadegöraren är utan med hänsyn tillsamtliga omständigheter framstår som en rimlig riskavvägning. I NJA 2017 s. 113är istället vårdslöshetens art och grad av betydelse vid avgörandet i frågan om enfriskrivningsklausul ska sättas åt sidan på grund av rådgivaransvaret eller inte. HDföljer dock inte upp bedömningen om vårdslöshetens grad i NJA 2017 s. 113. HDhänvisar till hovrättens bedömningar gällande att felen var många och av allvarligkaraktär samt att de var lätta att upptäcka för en sakkunnig besiktningsman. HD görbedömningen att grov vårdslöshet inte ensamt åsidosätta en ansvarsbegränsning.NJA 2017 s. 113 stadgar precis som tidigare rättsutredning att det konsumentvänliga kontrollansvaret inte skulle gälla mellan parterna, en vårdslöshetsbedömning utifrån metodansvar, omsorgsplikt, lojalitetsplikt och informationspliktska istället göras genom ett vanligt vårdslöshetsansvar. Däremot tar HD i NJA 2017s. 113 ingen utryckt hänsyn till att en konsument är av underlägsen ställninggentemot en näringsidkare. I målet talar man istället om skyddsbehov som ställsmot varandra men väger där besiktningsmannens behov av att kunna förutseansvaret mot köparnas konsumenträttsliga skyddsbehov.272Se Hovrätten för övre Norrland T 61/89 och Kammarrätten i Sundsvall dom 1992-02-17 under3.6.3 An
en del avge en begräsning av uppdraget.Rättsläget nuRådgivaransvaret består. Däremot lägger domstolarna inte lika stor vikt vid enbedömning om rådgivaren åsidosatt sin omsorgsplikt och genom det åsidosättandetvarit vårdslös. I Profilgruppsdomen resonerar skiljenämnden istället medutgångspunkt i, inte främst hur klandervärd skadegöraren är utan med hänsyn tillsamtliga omständigheter framstår som en rimlig riskavvägning. I NJA 2017 s. 113är istället vårdslöshetens art och grad av betydelse vid avgörandet i frågan om enfriskrivningsklausul ska sättas åt sidan på grund av rådgivaransvaret eller inte. HDföljer dock inte upp bedömningen om vårdslöshetens grad i NJA 2017 s. 113. HDhänvisar till hovrättens bedömningar gällande att felen var många och av allvarligkaraktär samt att de var lätta att upptäcka för en sakkunnig besiktningsman. HD görbedömningen att grov vårdslöshet inte ensamt åsidosätta en ansvarsbegränsning.NJA 2017 s. 113 stadgar precis som tidigare rättsutredning att det konsumentvänliga kontrollansvaret inte skulle gälla mellan parterna, en vårdslöshetsbedömning utifrån metodansvar, omsorgsplikt, lojalitetsplikt och informationspliktska istället göras genom ett vanligt vårdslöshetsansvar. Däremot tar HD i NJA 2017s. 113 ingen utryckt hänsyn till att en konsument är av underlägsen ställninggentemot en näringsidkare. I målet talar man istället om skyddsbehov som ställsmot varandra men väger där besiktningsmannens behov av att kunna förutseansvaret mot köparnas konsumenträttsliga skyddsbehov.272Se Hovrätten för övre Norrland T 61/89 och Kammarrätten i Sundsvall dom 1992-02-17 under3.6.3 Andra rättsfall som berör mäklares och besiktningsmäns rådgivaransvar.273Se Jingryd under 3.6.2.2 Mäklares skyldigheter.81Det finns idag en mer liberal syn på rådgivarens ansvar. Det finns en ambition attlåta överlåtelseavtalet uttömmande reglera parternas rättig
nderbyggda. HDtar däremot i vårdslöshetsbedömningen upp samtliga omständigheter men tarsärskild beaktning vid uppdragets omfattning, de sakliga och rättsliga frågornaskomplexitet och svårighetsgrad, de värden som står på spel och slutligen klientensinstruktioner. I bedömningen tas upp om advokaten varit tillräckligt omsorgsfullvid sina undersökningar och i sin analys av de faktiska omständigheterna, delsrättsläget och de processuella förutsättningarna att driva huvudmannens sak.Sammanfattande synpunktAtt rådgivaransvaret vid fel i fastighet ses särskilt strängt på är en rimlig utgångspunkt. Det rör sig om stora summor pengar för konsumenten vilket gör dem särskiltskyddsvärda. Rådgivarens uppdrag har däremot fått en annan roll i praxis. Dennagörs även beroende på vem det är som är rådgivare. Rådgivarens omsorg är inte denprimära faktorn för att avgöra hur långt rådgivarens ansvar ska sträcka sig i varkenProfilgruppsdomen eller NJA 2017 s. 113. NJA 2017 s. 113 tar inte särskiltbeaktande i om besiktningsmannen förfarit grovt vårdslöst. Det rörde sig i måletom allvarliga fel vilka besiktningsmannen inte antecknat i protokollet, köparna liditskada beräknad till 1,8 miljoner kronor och dessa varit lätta för besiktningsmannenatt upptäcka (vilket tyder på nonchalans) Det måste i målet därför motsvarat ettsådant handlande att besiktningsmannens agerande i målet måste rört sig om ettklandervärt beteende i enlighet med den grova vårdslöshet som krävdes i NJA 1992s. 130 och NJA 1981 s. 400 där HD åsidosatte en ansvarsbegräsningsklausul då274Se Calissendorff under 5.3 sikter i doktrinen.82säljaren agerat särskilt klandervärt vid ett fastighetsköp. ndå väljer rätten inte attbemöta denna frågan utan att nämna besiktningsmannens omsorgsplikt särskiltnämnvärt. Det till skillnad från NJA 2018 s. 414 där HD tar särskild beaktning viduppdragets omfattning, de sakliga och rätt
r däremot i vårdslöshetsbedömningen upp samtliga omständigheter men tarsärskild beaktning vid uppdragets omfattning, de sakliga och rättsliga frågornaskomplexitet och svårighetsgrad, de värden som står på spel och slutligen klientensinstruktioner. I bedömningen tas upp om advokaten varit tillräckligt omsorgsfullvid sina undersökningar och i sin analys av de faktiska omständigheterna, delsrättsläget och de processuella förutsättningarna att driva huvudmannens sak.Sammanfattande synpunktAtt rådgivaransvaret vid fel i fastighet ses särskilt strängt på är en rimlig utgångspunkt. Det rör sig om stora summor pengar för konsumenten vilket gör dem särskiltskyddsvärda. Rådgivarens uppdrag har däremot fått en annan roll i praxis. Dennagörs även beroende på vem det är som är rådgivare. Rådgivarens omsorg är inte denprimära faktorn för att avgöra hur långt rådgivarens ansvar ska sträcka sig i varkenProfilgruppsdomen eller NJA 2017 s. 113. NJA 2017 s. 113 tar inte särskiltbeaktande i om besiktningsmannen förfarit grovt vårdslöst. Det rörde sig i måletom allvarliga fel vilka besiktningsmannen inte antecknat i protokollet, köparna liditskada beräknad till 1,8 miljoner kronor och dessa varit lätta för besiktningsmannenatt upptäcka (vilket tyder på nonchalans) Det måste i målet därför motsvarat ettsådant handlande att besiktningsmannens agerande i målet måste rört sig om ettklandervärt beteende i enlighet med den grova vårdslöshet som krävdes i NJA 1992s. 130 och NJA 1981 s. 400 där HD åsidosatte en ansvarsbegräsningsklausul då274Se Calissendorff under 5.3 sikter i doktrinen.82säljaren agerat särskilt klandervärt vid ett fastighetsköp. ndå väljer rätten inte attbemöta denna frågan utan att nämna besiktningsmannens omsorgsplikt särskiltnämnvärt. Det till skillnad från NJA 2018 s. 414 där HD tar särskild beaktning viduppdragets omfattning, de sakliga och rättsliga frågornas
dgivaren ska ha ansetts uppnå sina pedagogiska skyldigheter. Köpare av enfastighet kan ha väldigt olika kompetens och kan därmed tolka felindikationer påolika sätt. Därför borde anses vara naturligt att utgångspunkten är att en köpare ärhelt okunnig. Jag drar här en parallell mellan Rambergs åsikter på rättensbedömningiProfilgruppsdomenochrådgivarensansvarvid275fastighetsöverlåtelser.En besiktningsman borde ha som utgångspunkt attköparen inte har någon kompetens alls gällande felbedömningar i fastighet ochborde därför säkerställa att köparen tolkar besiktningsprotokollet på ett korrekt sättgenom att vid genomgången av det redogöra för uppdragets omfattning ochkaraktär. Då en besiktningsman går igenom ett protokoll med en köpare och dennegenomför köpet som en följd av det som kommit fram vid genomgången skaköparens beteende anses vara befogat och en följd av den förmedladeinformationen. Det borde enligt min uppfattning i NJA 2017 s. 113 ha resoneratskring en pedagogisk plikt för besiktningsmannen i enlighet med HD:s majoritet iNJA 1997 s. 65 och den omsorgsplikt som ställs upp för advokaten i NJA 2018 s.414. Detta även om advokatens rådgivaransvar är en följd av lagstiftning. Jag ställermig bakom den slutsats Kleineman drar där rådgivare i framtiden kommer få lägga275Se Ramberg under 5.3 sikter i doktrinen.83ner betydligt mer tid och ansträngningar på att formulera sina expertutlåtanden påsådant sätt att klienten kan dra rimliga och relevanta slutsatser av det men anser attdet är rätt rimligt då rådgivaruppdrag ofta är rätt kostsamma för konsumenten.Kleineman menar att man borde kunna göra en analogisk tillämpning av fastighetsmäklarlagen på andra rådgivaruppdrag.276 En stor skillnad gentemot besiktningsmannen är att mäklaren har en omsorgsplikt gentemot såväl köpare som säljare ävenom enbart en av dessa är uppdragsgivare i formell mening. Detta är enligt min
re inte kommerfinansiera ett köp av fastighet utan lån (se NJA 1997 s. 127 I och II). Borde inte enmäklare i samråd med en besiktningsman på liknande sätt kunna verka för villkorande att en fastighet måste bli godkänd vid en besiktning för att köpet ska gå igenompå de premisser som satts upp i det rådande köpehandlingarna Det tror jag hadelegat i riktning med det stränga krav som åläggs mäklaren vid fastighetsköp idag.Ett sådant incitament hade för en besiktningsman varit förenligt medsmåhusutredningen där propositionen anförde att mäklare tillsammans med säljareskulle verka för att en besiktning skulle ske i samband med köpet.2776.3 Rådgivares friskrivningsklausulerKapitlet nedan ska besvara följande frågor. Hur görs den rättsliga kontrollen avfriskrivningsklausuler Hur påverkas friskrivningsklausuler i rådgivaravtalet dåuppdraget utförts grovt vårdslöst Har rättsläget förändrats i och medProfilgruppsdomen men framför allt NJA 2017 s. 113Rättsläget dåFriskrivningsklausuler förekom ofta som ansvarsbegräsningar i standardutformadevillkor. I tidigare praxis och doktrin kunde men urskilja en allmänt restriktivinställning till friskrivningsklausuler. Redan på 1950-talet tolkades friskrivningsklausuler snävt i rätten. I praxis utgjordes kontrollen av friskrivningsklausuler aven dold kontroll. Enligt den dolda kontrollen tolkades friskrivningsklausulerrestriktivt genom antingen en förhöjd avtalströskel för införlivandet av villkoreteller genom att tolka villkoret snävt eller i en inskränkande riktning.Friskrivningsklausuler kom senare att kontrolleras genom en öppen kontroll med276277Se 3.2 Gällande rätt för rådgivare.Se 3.6.1 Besiktningsmän.84stöd av 36 avtalslagen. Denna kontroll ansågs vara mer flexibel och transparentän den dolda och gjordes efter en skälighetsbedömning utifrån samtligaföreliggande omständigheter i det aktuella fallet. HD visade sig obenägen attåsi
ntköplag fanns förslag på en tvingande regelsom gav konsumenten rätt till full ersättning då säljaren agerat grovt vårdslöst.Konsumentens höga skyddsbehov stod bakom bedömningen. Regeln infördes intedå en princip redan ansågs föreligga en rättslig princip att en friskrivningsklausulinte skulle vara giltig då skadevållaren agerat grovt vårdslöst. De internationellaregelverken återspeglade delvis en sådan princip. Enligt exempelvis DCFR:s reglerskulle ansvarsbegränsningar alltid anses vara oskäliga på vissa avtalsförhållanden.Rättsläget nuI fastighetsrätten förekommer fall från 2016 där HD tillämpat en restriktiv tolkningi enlighet med den dolda kontrollen av friskrivningsklausuler. I målet rörde det siginte om en tydligt formulerad friskrivning i ett rådgivaravtal men om frågan omköparens rätt efter övertagandet av säljarens rättigheter i ett entreprenadavtal, vilketkan likställas med köparens övertagande av besiktningsbolaget i NJA 2017 s. 113.HD gjorde en restriktiv tolkning till köparens fördel med stöd i att klausulen inteinförlivats korrekt i parternas avtal.279HD har däremot tagit avsteg från den dolda kontrollen vid rådgivaravtal. I NJA2017 s. 113 och Profilgruppsdomen ställs inte skäligheten av friskrivningsklausulenoch rådgivarens ansvar i avtalsförhållandet upp utifrån bedömningen hur278279Se Kleineman under 3.6.4 vriga relevanta rådgivaransvar.Se NJA 2016 s. 808 under 4.1 Friskrivningsklausuler vid fastighetsöverlåtelser.85klandervärt eller vårdslöst rådgivaren har agerat. Istället öppnar Profilgruppsdomenupp för ett nytt sätt att bedöma friskrivningsklausuler. Skiljenämnden utgår i måletifrån vad som är en rimlig riskavvägning och om avtalsbalansen har rubbats. Dettatrots att skiljenämnden uttalar att revisionsbolaget hade fundamentalt åsidosatt sittuppdrag. HD följer upp denna bedömning i NJA 2017 s. 113 och gör bedömningutifrån om den får anses ge ut
s med köparens övertagande av besiktningsbolaget i NJA 2017 s. 113.HD gjorde en restriktiv tolkning till köparens fördel med stöd i att klausulen inteinförlivats korrekt i parternas avtal.279HD har däremot tagit avsteg från den dolda kontrollen vid rådgivaravtal. I NJA2017 s. 113 och Profilgruppsdomen ställs inte skäligheten av friskrivningsklausulenoch rådgivarens ansvar i avtalsförhållandet upp utifrån bedömningen hur278279Se Kleineman under 3.6.4 vriga relevanta rådgivaransvar.Se NJA 2016 s. 808 under 4.1 Friskrivningsklausuler vid fastighetsöverlåtelser.85klandervärt eller vårdslöst rådgivaren har agerat. Istället öppnar Profilgruppsdomenupp för ett nytt sätt att bedöma friskrivningsklausuler. Skiljenämnden utgår i måletifrån vad som är en rimlig riskavvägning och om avtalsbalansen har rubbats. Dettatrots att skiljenämnden uttalar att revisionsbolaget hade fundamentalt åsidosatt sittuppdrag. HD följer upp denna bedömning i NJA 2017 s. 113 och gör bedömningutifrån om den får anses ge uttryck för en rimlig eller skälig omfördelning av riskenmellan parterna, med stöd av enbart 36 avtalslagen. HD menar att denna typ avbedömning stämmer väl överens med rättsläget internationellt och hänvisar tillUnidroit Principles, DCFR och PECL.280Utgångspunkten i NJA 2017 s. 113 var att enbart klausuler där en näringsidkarebegränsar sitt ansvar så långt att en konsuments principiella rätt till påföljd blir tillen formalitet utan praktiskt värde, ska anses vara i sig oskäliga.Både Profilgruppsdomen och NJA 2017 s. 113 ställer upp möjligheterna förrespektive part att skydda sig från oväntade kostnader genom försäkringar. Skulleingen av parterna rådgivare och köpare av en fastighet för eget boende innehaförsäkring eller ha möjlighet till sådan skulle det vara mer rimligt att näringsidkarenbär de ekonomiska konsekvenserna av sin oaktsamhet.281Kleineman utvecklar detta tankesätt och
vningsklausulenoch rådgivarens ansvar i avtalsförhållandet upp utifrån bedömningen hur278279Se Kleineman under 3.6.4 vriga relevanta rådgivaransvar.Se NJA 2016 s. 808 under 4.1 Friskrivningsklausuler vid fastighetsöverlåtelser.85klandervärt eller vårdslöst rådgivaren har agerat. Istället öppnar Profilgruppsdomenupp för ett nytt sätt att bedöma friskrivningsklausuler. Skiljenämnden utgår i måletifrån vad som är en rimlig riskavvägning och om avtalsbalansen har rubbats. Dettatrots att skiljenämnden uttalar att revisionsbolaget hade fundamentalt åsidosatt sittuppdrag. HD följer upp denna bedömning i NJA 2017 s. 113 och gör bedömningutifrån om den får anses ge uttryck för en rimlig eller skälig omfördelning av riskenmellan parterna, med stöd av enbart 36 avtalslagen. HD menar att denna typ avbedömning stämmer väl överens med rättsläget internationellt och hänvisar tillUnidroit Principles, DCFR och PECL.280Utgångspunkten i NJA 2017 s. 113 var att enbart klausuler där en näringsidkarebegränsar sitt ansvar så långt att en konsuments principiella rätt till påföljd blir tillen formalitet utan praktiskt värde, ska anses vara i sig oskäliga.Både Profilgruppsdomen och NJA 2017 s. 113 ställer upp möjligheterna förrespektive part att skydda sig från oväntade kostnader genom försäkringar. Skulleingen av parterna rådgivare och köpare av en fastighet för eget boende innehaförsäkring eller ha möjlighet till sådan skulle det vara mer rimligt att näringsidkarenbär de ekonomiska konsekvenserna av sin oaktsamhet.281Kleineman utvecklar detta tankesätt och menar att rådgivarens ansvar bör beaktas iförhållande till parternas möjligheter att teckna försäkring idag. Han menar vidareatt en klient ofta har ett stort behov av skydd i jämförelse med uppdragstagarensbehov av att skydda sig från de ekonomiska konsekvenser rådgivaren får på grundav sitt eget oaktsamma handlande. Kleineman ser sn
värt eller vårdslöst rådgivaren har agerat. Istället öppnar Profilgruppsdomenupp för ett nytt sätt att bedöma friskrivningsklausuler. Skiljenämnden utgår i måletifrån vad som är en rimlig riskavvägning och om avtalsbalansen har rubbats. Dettatrots att skiljenämnden uttalar att revisionsbolaget hade fundamentalt åsidosatt sittuppdrag. HD följer upp denna bedömning i NJA 2017 s. 113 och gör bedömningutifrån om den får anses ge uttryck för en rimlig eller skälig omfördelning av riskenmellan parterna, med stöd av enbart 36 avtalslagen. HD menar att denna typ avbedömning stämmer väl överens med rättsläget internationellt och hänvisar tillUnidroit Principles, DCFR och PECL.280Utgångspunkten i NJA 2017 s. 113 var att enbart klausuler där en näringsidkarebegränsar sitt ansvar så långt att en konsuments principiella rätt till påföljd blir tillen formalitet utan praktiskt värde, ska anses vara i sig oskäliga.Både Profilgruppsdomen och NJA 2017 s. 113 ställer upp möjligheterna förrespektive part att skydda sig från oväntade kostnader genom försäkringar. Skulleingen av parterna rådgivare och köpare av en fastighet för eget boende innehaförsäkring eller ha möjlighet till sådan skulle det vara mer rimligt att näringsidkarenbär de ekonomiska konsekvenserna av sin oaktsamhet.281Kleineman utvecklar detta tankesätt och menar att rådgivarens ansvar bör beaktas iförhållande till parternas möjligheter att teckna försäkring idag. Han menar vidareatt en klient ofta har ett stort behov av skydd i jämförelse med uppdragstagarensbehov av att skydda sig från de ekonomiska konsekvenser rådgivaren får på grundav sitt eget oaktsamma handlande. Kleineman ser snarare att rådgivaren bör seansvarsförsäkring som en beräknad kostnad i verksamheten till följd av att mansällan kan undvika att någon form av oaktsamhet uppstår irådgivningssammanhang. Han menar att domstolarnas bedömning avansvarsbegränsand
n utvecklar detta tankesätt och menar att rådgivarens ansvar bör beaktas iförhållande till parternas möjligheter att teckna försäkring idag. Han menar vidareatt en klient ofta har ett stort behov av skydd i jämförelse med uppdragstagarensbehov av att skydda sig från de ekonomiska konsekvenser rådgivaren får på grundav sitt eget oaktsamma handlande. Kleineman ser snarare att rådgivaren bör seansvarsförsäkring som en beräknad kostnad i verksamheten till följd av att mansällan kan undvika att någon form av oaktsamhet uppstår irådgivningssammanhang. Han menar att domstolarnas bedömning avansvarsbegränsande klausuler bör göras i tre steg: genom att se till graden avoaktsamhet, till skadans storlek och skadans storlek i förhållande till tillgängligtförsäkringsskydd. Konsumentens ekonomiska intressen bör tas i särskiltbeaktande.282Sammanfattande synpunktHar utgångspunkten att friskrivningsklausuler ska tolkas restriktivt helt åsidosattsgenom NJA 2017 s. 113 Jag skulle dock vilja påstå att Profilgruppsdomen ochNJA 2017 s. 113 inte helt gör att en skälighetsbedömning av friskrivningsklausuleri framtiden inte bör utesluta grov vårdslöshet som ett försvårande resonemang. Jag280Se HD:s domskäl under 5.2.1 Rättens bedömning.Se 5.1 Profilgruppsdomen samt 5.2.1 Rättens bedömning.282Se Kleineman under 5.3 sikter i doktrinen.28186tror att om införlivandet av avtalsvillkoret har skett på rätt sätt och en tolkning avvillkoret i en snäv riktning skulle komma att komplettera en skälighetsbedömningoch fråga om eventuell jämkning med stöd av 36 avtalslagen. Grov vårdslösheteller särskilt klandervärt beteende kanske inte som utgångspunkt bör åsidosätta enfriskrivningsklausul men kan tillsammans med andra försvårande omständigheterverka för att ett åsidosättande av klausulen sker oftare än att klausulen jämkas.Oklarheten kan på så sätt gå ut över den part som författat villkoret utan
as iförhållande till parternas möjligheter att teckna försäkring idag. Han menar vidareatt en klient ofta har ett stort behov av skydd i jämförelse med uppdragstagarensbehov av att skydda sig från de ekonomiska konsekvenser rådgivaren får på grundav sitt eget oaktsamma handlande. Kleineman ser snarare att rådgivaren bör seansvarsförsäkring som en beräknad kostnad i verksamheten till följd av att mansällan kan undvika att någon form av oaktsamhet uppstår irådgivningssammanhang. Han menar att domstolarnas bedömning avansvarsbegränsande klausuler bör göras i tre steg: genom att se till graden avoaktsamhet, till skadans storlek och skadans storlek i förhållande till tillgängligtförsäkringsskydd. Konsumentens ekonomiska intressen bör tas i särskiltbeaktande.282Sammanfattande synpunktHar utgångspunkten att friskrivningsklausuler ska tolkas restriktivt helt åsidosattsgenom NJA 2017 s. 113 Jag skulle dock vilja påstå att Profilgruppsdomen ochNJA 2017 s. 113 inte helt gör att en skälighetsbedömning av friskrivningsklausuleri framtiden inte bör utesluta grov vårdslöshet som ett försvårande resonemang. Jag280Se HD:s domskäl under 5.2.1 Rättens bedömning.Se 5.1 Profilgruppsdomen samt 5.2.1 Rättens bedömning.282Se Kleineman under 5.3 sikter i doktrinen.28186tror att om införlivandet av avtalsvillkoret har skett på rätt sätt och en tolkning avvillkoret i en snäv riktning skulle komma att komplettera en skälighetsbedömningoch fråga om eventuell jämkning med stöd av 36 avtalslagen. Grov vårdslösheteller särskilt klandervärt beteende kanske inte som utgångspunkt bör åsidosätta enfriskrivningsklausul men kan tillsammans med andra försvårande omständigheterverka för att ett åsidosättande av klausulen sker oftare än att klausulen jämkas.Oklarheten kan på så sätt gå ut över den part som författat villkoret utan att doldkontroll tillämpas självständigt, utan snarare som ett led i
siktningsmannens rådgivaransvar då denne åsidosattsin omsorgsplikt när han inte gett förslag till en mer ingående undersökning tillköparen. Det torde trots allt ligga inom uppdragets omfattning för den immateriellatjänsten att göra det. HD verkar enbart ta upp den fysiska tjänstens utförande i sinoaktsamhetsbedömning. I min mening rör sig det klandervärda utförandet avtjänsten inte enbart om ansvar för upptäckbara fel utan ansvar för att faktiskt hautfört en tjänst utan tillbörlig omsorgsplikt och då framförallt lojalitetsplikt.Med det sagt tror jag att en helhetsbedömning och riskavvägning med hjälp av denöppna kontrollen är ett steg i rätt riktning i praxis. Att hålla bedömningen såtransparent som möjligt gör att en riskfördelning försöks göras i det enskilda fallet,oavsett om det rör sig om en konsument eller en näringsidkare som är beställare avuppdraget. Vidare finns det inget i varken Profilgruppsdomen som HD:s avgörandei NJA 2017 s. 113 som talar om att principen om att uppsåt ska åsidosättafriskrivningsklausuler inte längre ska gälla. Inte heller uttrycks det på något sätt attdet ska uteslutas att grov vårdslöshet kan väga tungt tillsammans med andraföreliggande omständigheter i det aktuella målet och därmed leda till att enfriskrivningsklausul åsidosätts.Att doktrinen understryker rådgivarens försäkringsmöjligheter i kontrast tillkonsumentens svårighet att teckna en fullgod försäkring tror jag kommer vara ettresonemang som utvecklas ytterligare i praxis. Framför allt då ansvarsförsäkringarverkar bli allt vanligare och mer täckande.89Som avslutning är min personliga åsikt är att en konsumentrådgivarlag hade varitatt föredra för ett mer enhetligt rådgivaransvar. Däremot tror jag inte att en sådanlagstiftning hade gått att tillämpa på de vitt skilda rådgivaruppdrag som finns idag.Bara av de rättsfall som undersökts i denna uppsats ser man en stor skillnad ber
DT 2015 mål nr. T 61/8996KammarrätternaKammarrätten i Stockholm dom 2013-09-04 mål nr. 201513Kammarrätten i Sundsvall disciplinärt prövningsförfarande dom 1992-02-17Högsta domstolenPrövningstillståndPrövningstillstånd meddelat 2015-12-03 mål nr. T 303415Prövningstillstånd meddelat 2018-05-09 mål nr. T 284118Nytt Juridiskt ArkivNJA 1951 s. 138NJA 1954 s. 573NJA 1959 s. 280NJA 1966 s. 70NJA 1975 s. 545NJA 1978 s. 432NJA 1979 s. 483NJA 1980 s. 555NJA 1981 s. 400NJA 1981 s. 1091NJA 1985 s. 274NJA 1985 s. 871NJA 1986 s. 61NJA 1986 s. 670NJA 1987 s. 692NJA 1988 s. 230NJA 1989 s. 346NJA 1990 s. 24NJA 1992 s. 130NJA 1992 s. 243NJA 1992 s. 502NJA 1994 s. 532NJA 1995 s. 693NJA 1996 s. 11897NJA 1997 s. 65NJA 1997 s. 127 INJA 1997 s. 127 IINJA 1998 s. 390NJA 1999 s. 408NJA 1999 s. 629NJA 2001 s. 269NJA 2001 s. 878NJA 2007 s. 86NJA 2007 s. 962NJA 2008 s. 733NJA 2009 s. 672NJA 2011 s. 600NJA 2014 s. 272NJA 2016 s. 237NJA 2017 s. 113NJA 2018 s. 414Skiljedomar:Skiljedomen ProfilGruppen AB ./. KPMG Bohlins AB, Datum för skiljedom:2010-12-22 tillgänglig genom resning till Svea Hovrätt- dom 2011-01-08 mål nr. T10851198
IKLLA VID IMMATERIELLA TJNSTER ................................... 415.15.2UPPFATTNING I DOKTRIN ............................................................................................................. 41ANALOG TILLMNING AV KPL INOM ENTREPRENADRTTEN..................................................... 445.2.1NJA 2001 s. 177 ................................................................................................................ 445.2.2NJA 2013 s. 1174 .............................................................................................................. 455.2.3Kommentar ....................................................................................................................... 465.3 PFLJD VID IMMATERIELLA TJNSTER KONSUMENTFALLEN ................................................... 485.3.1NJA 2002 s. 644 ................................................................................................................ 485.3.2NJA 2017 s. 113 ................................................................................................................ 495.3.3NJA 2018 s. 266 ................................................................................................................ 505.3.4Kommentar ....................................................................................................................... 515.4 PFLJD VID IMMATERIELLA TJNSTER KOMMERSIELLA AVTAL .............................................. 525.4.1NJA 1992 s. 782 ................................................................................................................ 525.4.2NJA 2018 s. 414 ................................................................................................................ 535.4.3HD dom den 7 nov 2019, mål T 2841-18 .......................................................................... 545.4.4Kommentar ..............................................................................
dare fåersättning för de kostnader han har för den återstående delen av tjänsten samt föratt han underlåtit att ta på sig annat arbete. Detta förutsätter dock att konsumentenssyfte med tjänsten inte har blivit förfelat på grund av att föremålet för tjänsten harskadats eller gått förlorat. Kursadministratören ansågs vidare ha en skyldighet attförsöka begränsa sin skada vilket här innebar, att om möjligt, låta en annan elev taE:s plats. E hade dock hoppat av så kort inpå kursstart att det var för sent att hittaen annan deltagare.Mot bakgrund av att kursen var fulltecknad konstaterade HD att K hade kunnatta en annan elev istället om E inte alls hade anmält sig. Det förelåg inga sådanaomständigheter som föranledde att E:s syfte med tjänsten kunde ha ansetts förfelat.Med stöd av 42 KtjL kom HD därför fram till att E blev ersättningsskyldig förden del av kursen han redan deltagit i samt kursadministratörens uteblivna vinst.5.3.2 NJA 2017 s. 113Makarna R hade köpt en fastighet för bostadsändamål. Fastigheten hade uppförtspå entreprenad med säljaren som beställare. Denne hade inför försäljningen avbyggnaden köpt en överlåtelsebesiktning som skulle ge ett utlåtande omfastighetens skick. I avtalet ingick en ansvarsbegränsning. Genom köpet avfastigheten övertog Makarna R säljarens rättigheter enligt avtalet. Frågan i måletblev om ansvarsbegränsningen skulle anses gällande i avtalet mellanbesiktningsmannen och köparna.49Den del av HD:s bedömning som är relevant för min uppsats är frågan ommakarna R kunde anses ha rätt till skadestånd för det positiva kontraktsintressetmed grund i det i KtjL gällande kontrollansvaret. HD konstaterade att besiktningär en immateriell tjänst och därför faller utanför KtjL:s tillämpningsområde.188Istället menade domstolen att allmänna kontraktsrättsliga principer blir tillämpliga.I den utsträckning KtjL kunde anses ge utryck för sådana pri
ex. Ramberg, s. 64.Se t.ex. NJA 2013 s. 271, NJA 2014 s. 960 och NJA 2018 s. 653.572013 s. 1174 analyserats. Av dessa fall går det att dra vissa slutsatser kring i vilkasituationer en analog tillämpning av KöpL kan göras vid kommersiella tjänster.För det första lägger HD stor vikt vid hur väl ändamålen bakom de aktuellabestämmelserna är applicerbara på den förevarande typen av tjänst. Vid dennabedömning resonerar domstolen kring i vilken utsträckning reglerna kan anses geuttryck för allmänna kontraktsrättsliga principer och i vad mån liknande reglerförekommer på andra avtalsområden. För det andra tycks det, precis som Rådbergmenar, krävas att den förevarande situationen är fullt jämförbar med enköpesituation.196 Det måste alltså röra sig om en typ av kommersiell tjänst som itillräcklig utsträckning liknar ett köp.Jag har även analyserat tre konsumenträttsliga fall som rör immateriella tjänster.Utgången i NJA 2002 s. 644 och NJA 2017 s. 113 talar för att, i den mån enbestämmelse återfinns i både KtjL och KöpL och den aktuella bestämmelsen kananses ge uttryck för allmänna avtalsrättsliga principer, skulle en analog tillämpningav KöpL, antingen ensam eller i kombination med KtjL, kunna bli aktuell vidkommersiella immateriella tjänster. I NJA 2017 s. 113 uttalade HD särskilt attkontrollansvaret inte ger uttryck för en sådan princip. Det ska påpekas att falletgällde en analog tillämpning av KtjL i ett konsumentförhållande, men även i dekommersiella fallen torde detta ha betydelse. Utifrån HD:s resonemang och dentveksamhet kring kontrollansvarets generella tillämplighet som har uttryckts idoktrin197 drar jag slutsatsen att möjligheterna till en analog tillämpning avansvarsgrunden i kommersiella fall av immateriella tjänster är små. Vad avseruppdelningen i direkt och indirekt skada är man i doktrin överens om att dessaskadetyper sannolikt inte går att tillämpa för annat än köp av
tuellabestämmelserna är applicerbara på den förevarande typen av tjänst. Vid dennabedömning resonerar domstolen kring i vilken utsträckning reglerna kan anses geuttryck för allmänna kontraktsrättsliga principer och i vad mån liknande reglerförekommer på andra avtalsområden. För det andra tycks det, precis som Rådbergmenar, krävas att den förevarande situationen är fullt jämförbar med enköpesituation.196 Det måste alltså röra sig om en typ av kommersiell tjänst som itillräcklig utsträckning liknar ett köp.Jag har även analyserat tre konsumenträttsliga fall som rör immateriella tjänster.Utgången i NJA 2002 s. 644 och NJA 2017 s. 113 talar för att, i den mån enbestämmelse återfinns i både KtjL och KöpL och den aktuella bestämmelsen kananses ge uttryck för allmänna avtalsrättsliga principer, skulle en analog tillämpningav KöpL, antingen ensam eller i kombination med KtjL, kunna bli aktuell vidkommersiella immateriella tjänster. I NJA 2017 s. 113 uttalade HD särskilt attkontrollansvaret inte ger uttryck för en sådan princip. Det ska påpekas att falletgällde en analog tillämpning av KtjL i ett konsumentförhållande, men även i dekommersiella fallen torde detta ha betydelse. Utifrån HD:s resonemang och dentveksamhet kring kontrollansvarets generella tillämplighet som har uttryckts idoktrin197 drar jag slutsatsen att möjligheterna till en analog tillämpning avansvarsgrunden i kommersiella fall av immateriella tjänster är små. Vad avseruppdelningen i direkt och indirekt skada är man i doktrin överens om att dessaskadetyper sannolikt inte går att tillämpa för annat än köp av lös egendom.198I NJA 2018 s. 266 gör HD en del intressanta ställningstaganden angåendeKöpL:s påföljdssystem. HD konstaterar att en rätt till prisavdrag måste anses196197198Rådberg, s. 669 ff.Bengtsson, s. 26, Hellner, 2:a häftet, s. 21f.Hellner, 2:a häftet, s. 21 f, Herre, Köprättens divergerade innehåll, s
lla huruvida uppdragstagaren har varit vårdslös, det är såledesansvarsgrunden culpa som används och inte det köprättsliga skadeståndsbegreppetsom tillämpas för att avgöra ansvarsfrågan. En viktig anledning till detta kan varaatt det köprättsliga systemet med kontrollansvar samt uppdelningen mellan direktoch indirekt skada inte anses vila på allmänna avtalsrättsliga principer. Man ansersåledes inte att ändamålen bakom skadeståndsbestämmelserna går att applicera vidandra typer av prestationer än köp av lös egendom. Syftet bakom införandet avkontrollansvaret och uppdelningen i direkt och indirekt skada var att skapaförutsebarhet för avtalsparterna. En säljare skulle, redan vid avtalsslutet, kunnabedöma risken för ansvar. Vid införande av kontrollansvaret i de köprättsligalagstiftningarna trodde man, från lagstiftarens sida, att ansvarsgrunden skulle få ettstort genomslag på det obligationsrättliga området. Men som framgår avexempelvis NJA 2017 s. 113, där HD särskilt påtalar att kontrollansvaret inte kananses ge uttryck för en allmän avtalsrättslig princip, har så inte blivit fallet. Detaktuella målet rörde i och för sig inte KöpL, utan KtjL, men torde ändå kunna geen fingervisning om kontrollansvarets generella räckvidd. I de ovan nämndaentreprenadrättsliga fall där en analog tillämpning av KöpL har aktualiserats harHD lagt stor vikt vid just frågan om bestämmelsernas generella tillämplighet. Omkontrollansvaret inte kan anses utgöra en allmän avtalsrättslig princip är det därförsvårt att föreställa sig att det skulle kunna tillämpas analogt vid andra typer avprestationer.Vad gäller uppdelningen mellan direkt och indirekt skada påpekar både Hellneroch Herre att saknas det argument för att dessa skadetyper skulle gå att tillämpa64utanför KöpL:s direkta tillämpningsområde.209 I praxis finns inte heller något somantyder en annan utveckling. Om varken kontrollansvaret eller Kö
hur ett sådantuppdrag ser ut kan man tänka sig situationen att bolaget anser att förtroendet förden slarvige revisorn är förbrukat och därför vill häva avtalet. Vid enhävningssituation skulle frågan om vad som utgör ett väsentligt avtalsbrott vidimmateriella tjänster och varifrån ledning i så fall ska hämtas kunna aktualiseras.Som nämnts ovan är det t.ex. oklart huruvida synbarhetsrekvisitet i KöpL ärtillämpligt utanför lagens direkta tillämpningsområde. Vidare innehåller KöpLbestämmelser om uppdragstagarens möjlighet till rättelse som skulle kunna fåbetydelse om KöpL:s hävningsregler tillämpades analogt. Kanske är det i den härtypen av fall som Hellners modell med en kombination av KöpL och KtjL skullekunna bli aktuell.Vid rena konsumentfall finns det frågetecken kring när eller om KtjL skullekunna tillämpas analogt vid immateriella tjänster. I NJA 2002 s. 644 gjorde HD enanalog tillämpning av KtjL:s bestämmelse om prisavdrag. I NJA 2017 s. 113konstaterade domstolen att man i första hand bör falla tillbaka på allmännaavtalsrättsliga principer och att en analog tillämpning av KtjL därför endast ärmöjlig i den mån lagen ger uttryck för sådana principer. I den utsträckning KöpLoch KtjL:s bestämmelser överensstämmer och anses ge uttryck för sammaavtalsrättsliga principer torde därför en analog tillämpning kunna bli aktuell. Dettaunder förutsättning att ändamålen bakom bestämmelserna går att applicera på denförevarande situationen och att situationen anses vara tillräckligt lik huvudfallenenligt KöpL och KtjL.6.4 Avslutning KöpL:s roll som analogikällaKöpL anges ofta som en möjlig källa till analogier vid kommersiella tjänster. Detär dock viktigt att ha i åtanke att begreppet kommersiella tjänster omfattar en67mängd, vitt skilda uppdragsformer. För en del av dessa är en analog tillämpningav KöpL en välfungerande och praktisk lösning som skapar förutsebar
kap, SvJT 2004 s. 1 10.JAREBORG, Nils, Vad är en princip, Festskrift till Ake Frändberg, Göteborg,2003, s. 137 144.Kleineman, Jan, Rådgivares informationsansvar - en probleminventering, SvJT1998 s. 185 211.Lehrberg, Bert, Köplagens dispositiva karaktär, SvJT 2019 s. 236 254.Rådberg, ke, Risk enligt AB 04. HD skriver om AB och skriver om AB, JT2013/14 Nr 3, s. 667 673.InternetkällorAdvokatsamfundets vägledande regler för god advokatsed, Med kommentarreviderad juni 2016,https://www.advokatsamfundet.se/globalassets/advokatsamfundetsv/advokatetik/vagledande-regler-2016-med-kommentarer-juni-2016.pdf, senasthämtad 2020-01-11.RättsfallNJA 1951 s. 639NJA 1957 s. 621NJA 1987 s. 692NJA 1991 s. 625NJA 1992 s. 58NJA 1992 s. 243NJA 1992 s. 631NJA 1992 s. 782NJA 1994 s. 532NJA 1994 s. 621NJA 1995 s. 69373NJA 2001 s. 138NJA 2001 s. 177NJA 2002 s. 644NJA 2007 s. 962NJA 2013 s. 271NJA 2013 s. 1174NJA 2014 s. 960NJA 2015 s. 110NJA 2017 s. 113NJA 2018 s. 266NJA 2018 s. 414NJA 2018 s. 653HD dom den 7 nov. 2019, mål T 2841-18.SvJT 1957 rf. s. 2474
ska uppstå. ven om avtalsfrihetföreligger, är det en sedan länge dominerande syn i doktrin att denkontraktsrättsliga lojalitetsplikten förhindrar att rådgivaren helt avtalar bortsin plikt att följa god sed.197 Nyare praxis från HD tyder emellertid på attomfattande ansvarsbegränsningar kan accepteras i avtalsförhållanden, ochdärför är det möjligt att fler friskrivningar från förpliktelser i god sed numeraskulle kunna accepteras.198 Hur långtgående friskrivningar som tillåts måstebedömas enligt 36 AvtL utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, inteminst klientens eventuella behov av skydd som underlägsen part.199194Se Korling (2010) s. 524. Jfr vidare snarlika uttalanden i t.ex. prop. 2002/03:133 s. 24.Se Elfström Ashton (2018) s. 28.196Ibid.; Korling (2010) s. 532.197Se Elfström Ashton (2018) s. 28; Unger (2002) s. 586; Korling (2010) s. 346.Avseende advokaters ansvarsbegränsningar, se Sveriges advokatsamfund (1996).198Se NJA 2017 s. 113.199Ibid. punkterna 2127.19539Som nämndes i avsnitt 3.2 kan uppdragsgivaren som alternativ tillkontraktsbrott alltid åberopa utomobligatoriska regler och basera sin talan påculpa in contractu. Denna bedömning utgår ifrån huruvida rådgivaren ageratvårdslöst och därigenom vållat sin kontraktspart en skada, utan en kopplingtill en konkret avtalsförpliktelse.200 Denna bedömning är dock i slutändanmycket lik den inomobligatoriska just när det rör professionsansvar eftersomculpabedömningen även i detta fall utgår ifrån samma speciallagstiftning ochsedvana för att etablera aktsamhetsnormen. Korling har betonat att det i vissafall, särskilt vid muntliga avtal, inte görs någon tydlig distinktion om huruvidaculpaprövningen utgår ifrån en inom- eller utomobligatorisk grund.201 I bådafallen tenderar nämligen culpaprövningen bli väldigt lik eftersom denfokuserar på huruvida en avvikelse från god sed har skett.202I inledningen av detta avsnitt
öta samma utmaningarsom en generell konsultavtalslag eftersom det även i detta fall vore svårt attreglera det exakta innehållet i rådgivares förpliktelser. Precis som angavsredan år 1938 i förarbetena till RB350 har advokater många olika typer avarbetsuppgifter,innefattandesåvälklassiskrådgivningsomandrautförandetjänster, vilket gör det svårt att utforma en heltäckande och precislagstiftning. Sannolikt är denna invändning än mer relevant idag, när detutöver mer traditionella allmänpraktiserande advokater finns allt fleradvokater som specialiserar sig och utför uppdrag av mer nischad karaktär. Iviss mån skulle innehållet i rådgivarnas förpliktelser givetvis kunna förklarasgenom förarbeten, men risken med lagstiftning är ändock att den inte blirheltäckande och att det därför skulle bli fortsatt osäkert var de exaktagränserna för förpliktelserna går. Denna invändning kan emellertid göras mot348Se avsnitt 3.4 om NJA 2017 s. 113 som möjligen kan ha påverkat rättsläget.Se avsnitt 4.1.350Se avsnitt 4.1.34975all form av lagstiftning, och givetvis hade i sådant fall rättstillämparen fåttdefiniera de närmare gränserna för ansvaret, precis som i nuvarande läge.En annan, kanske mer relevant, invändning mot förslaget är svårigheten i atthålla lagstiftningen uppdaterad. Som nämnts ovan har lagstiftaren ofta använtsig av tekniken att hänvisa till god sed i många professionersspeciallagstiftningar, utan att precisera de exakta förpliktelserna, just medhänsyntillmarknadsutvecklingochdegenerelltföränderligaomständigheterna i samhället.351 Detta argument står sig likväl för advokater:kravet på att följa god advokatsed exempelvis när det kommer tillomfattningen på rättsutredningar enligt metodansvaret förändras i takt medatt teknik och samhälle utvecklas. Personligen tror jag exempelvis att denökade betydelsen av AI kommer att fortsätta att utv
89820061009103203.pdf (besökt 2020-04-14).82Sveriges advokatsamfund (1998), Cirkulär nr 18/1998 Allmänna villkorför advokatuppdrag. Tillgänglig påhttps://www.advokatsamfundet.se/globalassets/advokatsamfundetsv/cirkular/1161920061016140450.pdf (besökt 2020-04-22).Sveriges advokatsamfund (2016), Vägledande regler om god advokatsed(Med kommentar, reviderad juni 2016). Tillgänglig påhttps://www.advokatsamfundet.se/globalassets/advokatsamfundetsv/advokatetik/vagledande-regler-2016-med-kommentarer-juni-2016.pdf (besökt2020-03-13) [cit. VRGA (2016).83RättsfallsförteckningHögsta domstolenNJA 1939 s. 374.NJA 1951 s. 656.NJA 1957 s. 621.NJA 1981 s. 1091.NJA 1987 s. 692.NJA 1992 s. 243.NJA 1992 s. 502.NJA 1993 s. 41 III.NJA 1994 s. 532.NJA 1994 s. 598.NJA 1995 s. 274.NJA 1995 s. 693.NJA 2003 s. 403.NJA 2007 s. 879.NJA 2010 s. 577.NJA 2011 s. 411.NJA 2013 s. 145.NJA 2013 s. 842.NJA 2014 s. 272.NJA 2014 s. 684.NJA 2015 s. 1040.NJA 2017 s. 113.NJA 2018 s. 414.Mål T 2841-18.HovrätternaSvea Hovrätt, RH 21:82.Hovrätten för Västra Sverige, dom 2013-08-15 i mål nr 4207-10.84Avgöranden från Advokatsamfundets disciplinnämndTSA 1960 s. 41 fall 12.TSA 1962 s. 20 fall 11.TSA 1972 s. 127 fall 11.TSA 1972 s. 128 fall 13.TSA 1979 s. 81 fall 9.Advokaten 1996 s. 23 fall 3.Advokaten 1996 s. 23 fall 4.rende 159/1994 (ej publicerat), i: Peyron, Claes (2017), Advokatetik: enpraxisgenomgång. 2 uppl. m. supplement, Sveriges advokatsamfund, s. 86[cit: ärende 159/1994.rende 87/2004 (ej publicerat), i: Peyron, Claes (2017), Advokatetik: enpraxisgenomgång. 2 uppl. m. supplement, Sveriges advokatsamfund, s. 50[cit. ärende 87/2004.rende 154/2004 (ej publicerat), i: Peyron, Claes (2017), Advokatetik: enpraxisgenomgång. 2 uppl. m. supplement, Sveriges advokatsamfund, s. 86[cit. ärende 154/2004.rende 9/2005 (ej publicerat), i: Peyron, Claes (2017), Advokatetik: enpraxisgenomgång. 2 uppl. m. supplem
142Ramberg och Malmström, Malmströms Civilrätt, s. 135.Lundmark, Friskrivningsklausuler giltighet och räckvidd, s. 34 f.144Bernitz, Standardavtalsrätt, s. 24 f.145SOU 1974:83 s. 174.146Lundmark, Friskrivningsklausuler giltighet och räckvidd, s. 34 f.147Lundmark, Friskrivningsklausuler giltighet och räckvidd, s. 36 f.148Ramberg och Malmström, Malmströms Civilrätt, s. 135.149Ramberg och Herre, Allmän köprätt, s. 250.150Prop. 1975/76:81 s. 144.151Grönfors och Dotevall, Avtalslagen: En kommentar, s. 270.152Prop. 1975/76:81 s. 144.153Ramberg och Herre, Allmän köprätt, s. 46.14322Att skador som vållats genom uppsåt eller grov vårdslöshet inte går att friskriva sig från utgörtroligtvis, eller verkar åtminstone ha utgjort,154 en okodifierad rättsprincip.155 Bernitz menar attgränsdragningen mellan grov vårdslöshet respektive vanlig vårdslöshet inte längre förefallerlika skarp mot bakgrund av HD:s ställningstagande i rättsfallet NJA 2017 s. 113.156 I domskälenangav HD att Mot den angivna bakgrunden bör frågan om en ansvarsbegränsning kan godtasnumera i princip bedömas enligt 36 avtalslagen. Det utesluter inte att grövre oaktsamhet pålöftesgivarens sida vid en jämkningsprövning skulle kunna vara skäl nog för att helt sätta åtsidan en ansvarsbegränsning. Men på den andra sidan är det inte givet att vid enhelhetsbedömning av samtliga omständigheter en påtaglig oaktsamhet ska leda till att ett sådantvillkor jämkas ens i någon mån.157 Att friskrivningar inte gäller vid grov vårdslöshet är docknågot som ofta kommer till uttryck i standardavtal.158 Vid avtalstolkning är det dessutom enviktig regel att friskrivningsklausuler ska tolkas restriktivt.159 Detta gäller särskilt förfriskrivningar i standardavtal.160 Genom denna ram för avtalstolkning och 36 avtalslagen kanlångtgående friskrivningar jämkas.1613.1.2.1 Force majeure-klausulerEn särskild typ av friskrivningsklausu
väntade händelser utom en parts kontroll. Rodhe har karaktäriserat force majeure-händelsersom en utifrån kommande, omfattande och sällan inträffande tilldragelse, som medför ettoöverstigligt hinder för gäldenären att prestera.162 Ofta pratar man om händelser som krig,naturkatastrofer, ny lagstiftning eller statliga ingripanden et cetera.163 I vissa jurisdiktioneranvänds ibland begreppet act of God.164Rättsföljden av dessa klausuler är att en part som förhindras att fullgöra avtalet på grund av atten händelse som definieras som force majeure inträffar inte kan åläggas att ersätta motpartenspositiva kontraktsintresse.165 Inom näringslivet är det också vanligt att en force majeure-klausulmedför en förlängd leveranstid för säljaren,166 eller en rätt för parterna att häva eller frånträda154Se Prop. 1975/76:81 s. 144 samt Bernitz, Standardavtal, s. 116.Bernitz, Standardavtalsrätt, s. 115.156Bernitz, Standardavtalsrätt, s. 117.157NJA 2017 s. 113.158Bernitz, Standardavtalsrätt, s. 116.159Dotevall, Avtal, s. 195.160Hellner, Hager och Persson, Speciell avtalsrätt II: Kontraktsrätt, s. 124.161Dotevall, Avtal, s. 195.162Rodhe, Obligationsrätt, s. 355.163Hellner, Hager och Persson, Speciell avtalsrätt II: Kontraktsrätt, s. 71.164Se Cornell Law School, https://www.law.cornell.edu/wex/forcemajeure och Walker Morris,155https://www.walkermorris.co.uk/publications/disputes-matter-spring-summer-2019/will-an-act-of-god-offer-a-way-out-of-a-contract/165166Hellner, Hager och Persson, Speciell avtalsrätt II: Kontraktsrätt, s. 60.Svensson, Tankar om hävningsreglerna i köplagen, s. 301.23avtalet.167 Det föreligger dock ansenliga skillnader mellan force majeure-klausulernasbetydelse i olika slag av avtal.1683.1.3 VitesklausulerEn annan vanligt förekommande typ av klausul i köpekontrakt av betydelse förskadeståndsansvarets omfattning är vitesklausuler. En vitesklausul kan användas som ettpåtry
n baseras inte på hurskadan definieras. I standardavtalet regleras istället omfattningen av det inomobligatoriskaskadeståndsansvaret genom tydliga ansvarsbegränsningar. Detta innebär att en köpare inormala fall inte kommer bli ersatt enligt det positiva kontraktsintresset. Som en konsekvensav detta kommer därmed önskemålet om att skadevållaren ska betala inte heller kunnauppfyllas vid handel med mängdvaror av standardkaraktär om köpet är reglerat av NLS 19.Ansvarsbegränsningarna i avtalet förhindrar en kanalisering bakåt i handelskedjan.I NLS 19 finns en punkt där ansvar för produktskador och skadeståndsansvar gentemot tredjeman regleras särskilt, men i punkten anges att begränsningarna av säljarens ansvar inte gällerom säljaren gjort sig skyldig till grov vårdslöshet.217 I dessa fall kan möjligheterna attkanalisera skadeståndet bakåt i handelskedjan vara större än de är vid köp som reglerats genomett individuellt avtal. Detta eftersom HD i NJA 2017 s. 113 angav att det vid enhelhetsbedömning inte är givet att en ansvarsbegränsning ska jämkas på grund av en påtagligoaktsamhet. Eftersom det i NLS 19 är angivet att ansvarsbegränsningarna inte ska gälla omsäljaren varit grovt vårdslös bör det innebära att möjligheten att kräva ersättning från säljarenför ersättning som köparen utgett till sin köpare i nästa led bestäms av den lag som är tillämpligför avtalet.Sammanfattningsvis visar detta kapitel att principen om avtalsfrihet medför stora möjligheterför avtalsparter att begränsa sitt skadeståndsansvar. Principen innebär ytterligare en utmaningi förhållande till den önskan som uttrycks i köplagens förarbeten om att skadevållaren skabetala för skador denne orsakat.216217Bernitz, Standardavtalsrätt, s. 194.Se NLS 19 p. 17.294. Möjligheten att kanalisera skadeståndsansvaret i enhandelskedjaOmfattningen av det köprättsliga skadeståndsansvaret enligt lag vid kommersiell handel
paren ochgeneralentreprenören. I samma rättsfall uttalade HD också att ansvarsbegränsningar i ett34standardavtal befriade en underentreprenör från skadeståndsansvar, förutsatt attunderentreprenören inte åsidosatt en särskild säkerhetsförpliktelse eller orsakat skadanuppsåtligen eller av grov vårdslöshet. Tidigare har det, som nämnts ovan, verkat vara allmäntgällande att ansvarsbegränsningar inte skulle tas i beaktande om en part orsakat skadauppsåtligen eller genom grov oaktsamhet.223 Numera verkar det dock vara osäkert omönskemålet om att en skadevållare ska betala för skadan kan uppfyllas ens i fall då skadanorsakats av grov vårdslöshet. Enligt HD är 36 avtalslagen numera den rättsregel som börligga till grund för en bedömning av om en ansvarsbegränsning är acceptabel eller inte.224Visserligen skulle önskemålet om att skadevållaren ska betala kunna uppfyllas genom enjämkning av ansvarsbegränsningar enligt generalklausulen. I NJA 2017 s. 113 uttalade HDdock att på den andra sidan är det inte givet att vid en helhetsbedömning av samtligaomständigheter en påtaglig oaktsamhet ska leda till att ett sådant villkor jämkas ens i någonmån. I förarbetena till 36 avtalslagen påpekades dessutom att jämkning av friskrivningarframför allt kan komma i fråga på konsumentområdet. Jag tror därför att det är osannolikt attansvarsbegränsningar i kommersiella avtal kommer att jämkas i någon större utsträckningframöver.Sammanfattningsvis tyder de undersökta rättsfallen på att det är svårt att kanaliseraskadeståndsansvaret vid handel i flera led, då ansvarsbegränsningar samt principen om avtaletssubjektiva begränsning vägt tyngre i fallen än önskemålet om att skadevållaren ska betala.4.2 Ett exempel på en handelskedjaSom nämnts i inledningen kan ett fel som uppstår i ett led i en handelskedja leda till attavtalsbrott föreligger i alla led i handelskedjan. Förarbetena till köpla
får. Därför kommer jag nedan analysera ett konkret exempel på enhandelskedja. Detta för att vidare kunna analysera möjligheten att kanalisera detinomobligatoriska skadeståndsansvaret för fel vid kommersiell handel i flera led medmängdvaror av standardkaraktär och därmed besvara uppsatsens tredje frågeställning.En handelskedja kan i praktiken se ut som följande: A tillverkar och säljer kugghjul. På grundav problem i tillverkningsprocessen är kugghjulen behäftade med fel. Utan att vara medvetenom detta har A sålt vidare kugghjulen till B, som i sin tur sålt dem till C. C har därefter såltkugghjulen till D som har använt kugghjulen i sin tillverkning av maskiner. På grund av attkugghjulen är felaktiga har D tvingats återkalla slutprodukten för att åtgärda felet och C harblivit tvungen att ersätta D. C kräver i sin tur återförsäljaren B på ersättning för förlusten de223224Se Prop. 1975/76:81 s. 144 samt Bernitz, Standardavtal, s. 116.Se NJA 2017 s. 113.35lidit på grund av att varan de köpte av B var behäftad med fel. B riktar slutligen ett anspråkmot A.I exemplet har D:s skada alltså orsakats av ett fel som uppkommit hos A. Regleringen avskadeståndsansvaret mellan de olika parterna skulle kunna se ut som följande: Tillverkaren Ahar en ansvarsbegränsning i form av en friskrivning i sitt avtal med B. Mellan B och C reglerasskadeståndsansvaret av köplagen. D har i sin tur sett till att ha en vitesklausul i sitt avtal medC. Frågan är, som sagt, om det går att kanalisera ansvaret hela vägen genom handelskedjan trots att avtalsfriheten innebär att regleringen av skadeståndsansvaret i flera led skiljer sig frånden köprättsliga regleringen. För att studera möjligheten att kanalisera skadeståndsansvarethela vägen tillbaka till A, det led felet härstammar från, analyseras nedan varje led ihandelskedjan för sig.4.2.1 C:s ansvar gentemot DI avtalet mellan C och D finns en vitesklausul som avgör omfatt
under vilkaA:s friskrivning skulle kunna ogiltigförklaras eller jämkas. Exempelvis om A har lämnat engaranti eller särskild utfästelse om kugghjulen och felet innebär att de avviker från det utfästaskicket kommer A trots friskrivningen behöva ersätta B. Detta eftersom konkreta uppgifter omen vara har företräde framför generella egenskapsfriskrivningar.247 Genom NJA 2001 s. 309framgår det att det kan räcka med en underförstådd garanti för att A ska ådra sigskadeståndsansvar. En annan förutsättning som skulle kunna innebära att A blirskadeståndsskyldig gentemot B är om skadan vållats genom uppsåt eller grov vårdslöshet.Standardavtal innehåller exempelvis ofta ett förbehåll om att friskrivningar inte gäller vid grov243Ramberg och Malmström, Malmströms Civilrätt, s. 135.NJA 1979 s. 483.245Prop. 1975/76:81 s. 144.246Dotevall, Avtal, s. 195.247Ramberg och Herre, Allmän köprätt, s. 46.24439vårdslöshet.248 Efter HD:s uttalande i NJA 2017 s. 113 är det inte längre säkert att grovoaktsamhet enligt köprätten är tillräckligt för att jämka en ansvarsbegränsning, då HD uttaladeatt frågan om huruvida en ansvarsbegränsning är acceptabel numera bör bedömas enligt 36 avtalslagen. Grov vårdslöshet är dock något som skulle beaktas i en sådan bedömning.249 Ocksåi fall där ingen garanti eller särskild utfästelse föreligger eller där felet inte beror på grovvårdslöshet kan friskrivningsklausulen jämkas enligt 36 , om avtalsvillkoret anses oskäligt iförhållande till exempelvis förhållandena vid avtalets tillkomst eller avtalets innehåll. Detta ärdock enligt min bedömning osannolikt då näringsidkare som nämnts ovan har ett stort ansvarför att själva tillvarata sina intressen, och då det i förarbetena till 36 avtalslagen påpekadesatt jämkning av friskrivningar framförallt kan komma i fråga på konsumentområdet.250Att B endast kan bli ersatt i enlighet med principen om det po
llaren ska betala kommerdärmed troligtvis inte kunna uppfyllas, oavsett om C:s krav på B anses avse en direkt ellerindirekt skada.4.2.4 Sammanfattande analys av exempletSammanfattningsvis kan regleringen av felansvaret mellan de olika avtalsparterna i enhandelskedja, som nämnts ovan, se väldigt olika ut eftersom parterna i varje handelsled är friaatt själva avtala om vad som ska gälla kring ansvaret för fel. Möjligheten att kanaliseraskadeståndsansvaret beror på hur regleringen av ansvaret ser ut i de respektive leden. Analyseni exemplet ovan visar dock att det i handelskedjor finns många potentiella hinder för en sådankanalisering av skadeståndsansvaret som beskrivs i förarbetena till köplagen. Vid handel i fleraled är det därför mycket svårt att uppfylla den köprättsliga utgångspunkten att en skadelidandepart vid avtalsbrott ska ha rätt till en ersättning som motsvarar det positiva kontraktsintresset.248Bernitz, Standardavtalsrätt, s. 116.NJA 2017 s. 113.250Prop. 1975/76:81 s. 144.249405. Föreligger det skäl att ändra regleringenFöljande kapitel syftar till att besvara den andra delen av uppsatsens syfte, om det föreliggerskäl att ändra regleringen av skadeståndsansvaret vid handel i flera led. Detta görs genom attsummera och analysera resultatet av undersökningen som gjorts gällande möjligheten attkanalisera skadeståndsansvaret i handelskedjor, det vill säga första delen av uppsatsens syfte.Slutligen återknyts kapitlets analys till uppsatsens tes, att det är gynnsamt att kanaliseraskadeståndsansvaret vid handel i flera led, genom reflektioner kring de lege ferenda.De deskriptiva delarna samt analyserna ovan visar sammanfattningsvis att möjligheten för enavtalspart i en kontraktskedja, som har tvingats utge ersättning till sin köpare på grund av fel ivaran, att själv få ersättning för detta på många sätt begränsas. Följaktligen begränsas ocksåmöjligheten till en sådan kanalisering
verkligen är skäligt att A ska behöva bära ett potentiellt mycket omfattandeskadeståndsansvar på grund av detta. Särskilt när C och B genom principen om avtalsfrihet harhaft möjlighet att begränsa sina respektive skadeståndsansvar. Om skadan däremot har orsakatsgenom uppsåt eller vårdslöshet kan det finnas skäl att göra en annan bedömning. Att enskadevållare som orsakar en skada uppsåtligen eller genom grov vårdslöshet inte ska kunna261Dotevall, Avtal, s. 36 f.Prop. 1975/76:81 s. 144.263BrainyQuote, https://www.brainyquote.com/quotes/elberthubbard139182.26244friskriva sig från det är något som ofta kommer till uttryck i standardavtal.264 Det gäller ocksåi NLS 19. Möjligtvis ger detta uttryck för branschpraxis eller någon slags allmän uppfattningav rättvisa inom området. Tidigare tycks det likaså varit den allmänt gällande föreställningen ipraxis att det inte går att friskriva sig från grov vårdslöshet. Efter rättsfallet NJA 2017 s. 113tycks detta dock inte längre vara fallet. I fallet uttalade HD att ansvarsbegränsningars giltighetbör bedömas enligt 36 avtalslagen och att det vid den bedömningen inte är självklart attpåtaglig oaktsamhet ska leda till jämkning. Med tanke på att näringsidkare har ett stort ansvaratt själva tillvarata sina intressen,265 kan man dock fråga sig i vilken utsträckning domstolarnakommer använda sig av 36 avtalslagen för att jämka en friskrivning. Uttalandet i förarbetenaom att jämkning av friskrivningar framför allt kan komma i fråga på konsumentområdet tyderdärutöver på att jämkningar av ansvarsbegränsningar ska göras restriktivt vid kommersiellhandel. Följaktligen kan det kanske finnas skäl att införa en köprättslig princip om att den somvållar en skada genom uppsåt eller grov vårdslöshet ska ersätta denna.En allmän princip om att den som vållar en skada genom uppsåt eller grov vårdslöshet skaersätta denna ligger i linje med de
ll.edu/wex/forcemajeure(Hämtad 2020-10-20)Naturvårdsverket. Om ansvar för miljöskulder i mark och vatten: Miljöbalkens regler omskyldigheter och ansvar för förorenade områden.https://www.naturvardsverket.se/Documents/publikationer/620-5242-X.pdf (Hämtad 202011-09)Teknikföretagen. Informationsskrift avseende NLS 19.https://www.teknikforetagen.se/globalassets/medlemsportalen/standardavtal/produktleveranser/gratis/nls-19-informationsskrift.pdf (Hämtad 2020-11-10)50Teknikföretagen. Om oss. https://www.teknikforetagen.se/om-oss/ (Hämtad 2020-10-23)Walker Morris LLP. Will an Act of God offer a way out of a contracthttps://www.walkermorris.co.uk/publications/disputes-matter-spring-summer-2019/will-anact-of-god-offer-a-way-out-of-a-contract/ (Hämtad 2020-10-20)RättsfallsförteckningHögsta domstolenNJA 1979 s. 483NJA 1985 s. 641NJA 1993 s. 436NJA 1997 s. 44NJA 2001 s. 309NJA 2007 s. 758NJA 2010 s. 629NJA 2011 s. 600NJA 2014 s. 760NJA 2017 s. 9NJA 2017 s. 113NJA 2018 s. 834HovrättenGöta hovrätts dom den 20 december 2001 i mål T 229-0151
dömningav samtliga omständigheter alltid göras.144En viktig skillnad med familjerättsliga avtal är att makar har en merlångtgående upplysningsplikt som normalt inte gäller mellan två parter somingår ett förmögenhetsrättsligt avtal.145 ktenskapsförord omfattas inte hellerav samma omsättningsintresse som avtal på förmögenhetsrättens område.Det medför att en parts goda tro inte får samma betydelse som vidtillämpningen av 36 AvtL.146 Omsättningsintresse innebär att villkor i avtalska kunna förutses, det vill säga att avtalspart normalt är bunden av sinarättshandlingar.147På familjerättens avtalsområde ska partsviljan vid avtalets uppkomst ligga tillgrund för bedömning och väger således tyngre än intresset att skydda enavtalsparts tillit.148 Till skillnad från förmögenhetsrättsliga avtal kan inte helleräktenskapsförord innehålla anpassnings- och omförhandlingsklausuler.149142Teleman (2020) s. 81.Tottie Teleman s. 413.144NJA 2017 s. 113.145Se 1 kap. 4 ktB och prop. 1986/87:1 s. 113.146Agell Brattström (2018) s. 164 och Wallin (1958) s. 119 ff.147Ramberg och Ramberg (2019) s. 35.148Wallin s. 119 ff., 133 och 147 f. och Agell Brattström (2018) s. 161.149Teleman (2020) s. 38.14334En annan allmän avtalsrättslig princip som får större genomslagskraft inomförmögenhetsrättens område är ekvivalensprincipen. Tanken om ekvivalensinnebär att när parter avtalar med varandra finns en grundläggande tanke omatt avtalet ska innebära balans mellan parternas prestationer.150 För attäktenskapsförord ska anses giltigt krävs inte att det föreligger en balansmellan parternas rättigheter och skyldigheter. Makar kan ingå äktenskapunder helt skilda ekonomiska förutsättningar och de avtalar i normala fall inteför vinnings skull.151Den nära relation som två makar har till varandra möjliggör ett inflytandesom normalt inte förekommer mellan parter på förmögenhetsrättens område
pplagan,Studentlitteratur, Lund, 2018.Ramberg, Jan Ramberg, Christina, Allmän avtalsrätt, 10., omarb. och utök.uppl., Wolters Kluwer, Stockholm, 2016.rjan, Teleman, ktenskapsförord, Fjärde upplagan, Norstedts juridik,Stockholm, 2020.rjan, Teleman, Bodelning: enligt äktenskapsbalken, Sjunde upplagan, Norstedtsjuridik, Stockholm, 2022.Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod ochargumentation, 4 uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2018.Tottie, Lars rjan, Teleman, ktenskapsbalken: en kommentar, Fjärdeupplagan, Norstedts Juridik, Stockholm, 2020.Thurn, Torsten, Vetenskapsteori för nybörjare, 2., [omarb. uppl., Liber,Stockholm, 2007.Wallin, Gunvor, Om avtal mellan makar, 1:a uppl., Lund: Gleerup, 1958.vrigt riksdagstryckMot. 2005/06:L276Jan Ertsborn (fp) m.fl.RättsfallsförteckningHögsta domstolen:NJA 1961 s.124.NJA 1970 s. 320.NJA 1982 s. 613.NJA 1987 s.815.NJA 1991 s. 319.NJA 1993 s. 583.NJA 2017 s. 113.62NJA 2018 s. 834.NJA 2020 s. 624.Hovrätterna:RH 1982:78.RH 1983:30.RH 1992:49.RH 1994:48.HovR i Västra Sverige T 4632-12.Hovrättens för Nedre Norrland dom 2006-01-26 T 1007-04 rotel 4.Elektroniska källorSkatteverket,ktenskapsregistrethttps://skatteverket.se/privat/folkbokforing/aktenskapochpartnerskap/aktenskapsregistret.4.8639d413207905e9480002095.html (hämtad: 15-03-2022).Nationalencyklopedin, empirisk.http://www-ne-se.ludwig.lub.lu.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/empirisk (hämtad 2022-05-17).Nationalencyklopedin, teori.http://www-ne-se.ludwig.lub.lu.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/teori(hämtad 2022-05-18).LagkommentarerLindell Hall, ktenskapsbalk 1987:230, 1 kap. 3 , Lexino 2021-07-01(JUNO).Lindell Hall, ktenskapsbalk 1987:230, 7 kap. 2 , Lexino 2021-07-01(JUNO).Lindell Hall, ktenskapsbalk 1987:230, 7 kap. 3 , Lexino 2021-07-01(JUNO).Lindell Hall, ktenskapsbalk 1987:230, 10 kap. 3 , Lexino 2021-07-01
om villkoret var att bedöma som oskäligt och därför skulle jämkaseller sättas åt sidan med stöd av 36 AvtL. Skiljedomen har fått stor spridning i juridiskakretsar10 och en bidragande faktor till uppmärksamheten tycks bero på skiljenämndensbeslut om att justera den avtalade riskfördelningen mellan parterna och därmed frångåprincipen om avtalsfrihet och avtalsbundenhet. Vidare gjorde skiljenämnden enoskälighetsbedömning av ansvarsbegränsningen utifrån en riskavvägning som baseradespå en helhetsbedömning av några särskilt utvalda omständigheter, och övergav dentraditionella tillämpningen där uppsåt eller grov vårdslöshet ovillkorligen leder tillgenombrott av friskrivningen.Under föregående år avgjorde HD ett mål med syfte att klargöra rättsläget gällandeavtalade ansvarsbegränsningar i kommersiella rådgivningsavtal. Det intressanta med5SOU 1974:83, s. 174 f.Kleineman JT 2001/02, s. 632 ff.7Ramberg Ramberg 2010, s. 212.8Se NJA 2017 s. 113, HD:s dom, p. 19. Se även t.ex. NJA 1981 s. 400.9Skiljedomen blev offentlig sedan den klandrats, se HovR T 108511.10Det kan antas att en bidragande faktor till skiljedomens betydelse också beror på skiljemännens status.Stefan Lindskog är före detta justitieråd och ordförande i Högsta domstolen, Eric M. Runesson är sedan2018 justitieråd i Högsta domstolen och Axel Calissendorff är högt ansedd jurist på kontrakts- ochavtalsrättens område.610avgörandet NJA 2022 s. 354 är att domstolens tillvägagångssätt vid hanteringen avansvarsbegränsningen till synes verkar ha följt skiljenämndens bedömningsmönster i vadsom skulle kunna betraktas som en icke obetydlig omfattning.För att rådgivare ska kunna förlita sig på att avtalade ansvarsbegränsningar kanupprätthållas krävs att klausulerna inte ger upphov till oskäliga resultat, annars finnsrisken att en domstol beslutar att jämka eller åsidosätta villkoret. För att veta vad somskulle kun
kunde upprätthållas mellanProfilgruppen och KPMG prövade skiljenämnden om villkoret var oskäligt och därförskulle jämkas med stöd av 36 AvtL. Inom ramen för oskälighetsbedömningenkonstaterade nämnden inledningsvis att ansvarsbegränsningen kunde brytas igenom, ochatt så kunde ske när den avtalsbrytande parten hade orsakat skadan genom grovvårdslöshet. Skiljenämnden anförde däremot att det inte var klart vilka ageranden somskulle betraktas som grovt vårdslösa eftersom begreppet förekom i sammanhang av skildaslag och innebörden varierade med vilken typsituation det gällde. Nämndens bedömningvar därför att frågan om ansvarsbegränsningens åsidosättande skulle göras medutgångspunkt i vad som med hänsyn till samtliga omständigheter framstår som en rimlig(eller, sett från andra hållet, orimlig) riskavvägning mellan parterna och inte främst hur72Se HD:s dom p. 34 i domen varigenom HD hänvisar till SOU 1974:83 s. 180 f. samt NJA 2017 s. 113.28klandervärd skadegöraren varit.73Inom svensk rättstradition har det sedan länge funnits en allmän princip medinnebörden att det inte är möjligt att friskriva sig från skada som vållats genom grovvårdslöshet eller uppsåt. 74 I doktrinen har det beskrivits som olämpligt att en avtalspartgenom grovt vårdslöst eller uppsåtligt agerande ska ges en möjlighet att undkommaskadeståndsansvar på det sättet, varför principen har betraktats som tvingande.75 Förgenombrott av en friskrivningsklausul med nämnda princip i åtanke är dock förekomstenav grov vårdslöshet avgörande. Principen ålägger en domstol att besvara den till synesbesvärliga frågan vad är grov vårdslöshet För tillämpligheten har det därför varitväsentligt att dra en gräns mellan vad som å ena sidan utgjort vårdslöshet och å andrasidan grov vårdslöshet.76 Denna gränsdragning är inget som tillåtit sig göras tämligenenkelt, varför det ligger nära till hand
områden där det används.78 Uttalandet ligger väl i linje medskiljenämndens påstående om de svårigheter som kan kopplas samman med begreppetgrov vårdslöshet och det får antas vara anledningen till varför skiljenämnden inte hellervelat definiera vad grov vårdslöshet ska anses vara.Skiljenämnden motiverade sin företagna utgångspunkt i form av en rimligriskavvägning med att man sedan lång tid tillbaka närmat sig bedömningen kring enansvarsbegränsnings giltighet som en genombrottsfråga. Enligt nämnden blir då utfalletbinärt: antingen upprätthålls ansvarsbegränsningen, eller inte. I målet ifrågasattes dethuruvida hanteringen av ansvarsbegränsningar som en fråga om genombrott var motiveratsedan 36 AvtL införts. Detta eftersom regeln möjliggör smidigare avvägningar av vadsom ska anses utgöra en rimlig riskfördelning mellan parterna, för det fall den73Se KPMG-domen, s. 38.Se SOU 1974:83, s. 177 f., prop. 1975/76:81, s. 144. Se även NJA 2017 s. 113, p. 21 i HD:s dom meddäri gjorda källhänvisningar.75Bernitz 2008, s. 103, Lundmark, s. 133 ff., Ramberg Ramberg 2014, s. 233. I vissa standardavtal ärdet vanligt att det föreskrivs uttryckligen att friskrivning från ansvar inte omfattar skada orsakad genomgrov vårdslöshet, se Bernitz 2008, s. 104. Jfr 9 kap. 4 SjöL vari det föreskrivs att friskrivning från grovvårdslöshet eller uppsåt inte är möjligt.76Bernitz 2008, s. 96, 159. I sammanhanget ska framhållas att det inte finns något prejudikat för vad grovvårdslöshet ska anses vara.77Ramberg Ramberg 2010, s. 215, Bernitz 2008, s. 96, Hellner m.fl., s. 242.78Se NJA 1992 s. 130.7429riskfördelning som ansvarsbegränsningen ger upphov till är orimlig beträffandeskadeståndsanspråket. 79 Med det i åtanke övergick skiljenämnden till att prövaansvarsbegränsningen från ett jämkningsperspektiv.I Generalklausulsutredningen uttalas att åsidosättande eller jämkning av friskrivningars
förskiljenämndens utgångspunkt finns i förarbetena.ven rättspraxis kan sägas ge stöd åt skiljenämndens valda utgångspunkt i frågan omansvarsbegränsningen utgjort en rimlig riskavvägning. I NJA 1979 s. 483 Bergman Beving behandlades frågan om en friskrivningsklausuls räckvidd. I målet hade HD attbedöma oskäligheten av en friskrivningsklausul i ett köpeavtal mellan två kommersiellaparter. Klausulen avsåg att befria säljaren från ansvar för följdskador, och för giltighetengjorde villkoret undantag för fall av grov vårdslöshet. Efter att ha anfört att grovvårdslöshet inte förelåg hos den kontraktsbrytande parten gick domstolen över till attpröva oskäligheten (obilligheten83) av den aktuella friskrivningsklausulen. I sinoskälighetsprövning utgick domstolen från en helhetsbedömning av avtalsrelationen för79Se KPMG-domen, s. 41.En sådan grund kan t.ex. vara grov vårdslöshet eller uppsåt.81SOU 1974:83 s. 178.82Se NJA 2017 s. 113, HD:s dom, p. 23.83Målet avgjordes innan 36 AvtL hunnit träda i kraft vilket gjorde att omständigheterna bedömdesenligt 8 SkbrL. Lagrummet upphävdes i samband med införandet av 36 AvtL. Dock ska tilläggas attHD valde att tillämpa tidigare bestämmelser i ljuset av den då nytillkomna 36 AvtL.8030att analysera huruvida friskrivningen ledde till en rimlig riskfördelning mellan parterna.Så bedömdes vara fallet, vartefter klausulen godtogs.84Det ska uppmärksammas att rättsfallet är över 40 år gammalt och att 36 AvtL därefterhar tillkommit varför dess prejudikatvärde kan komma att behöva behandlas medförsiktighet. Trots det betraktas utgången i målet fortfarande som vägledande inomdoktrinen vid frågor om friskrivningsklausulers räckvidd 85, varför det bedöms vararelevant även för denna uppsats.Det går emellertid att finna betydligt senare vägledning för skiljenämndenstillvägagångssätt sedan HD i NJA 2022 s. 354 som utgå
vartefter klausulen godtogs.84Det ska uppmärksammas att rättsfallet är över 40 år gammalt och att 36 AvtL därefterhar tillkommit varför dess prejudikatvärde kan komma att behöva behandlas medförsiktighet. Trots det betraktas utgången i målet fortfarande som vägledande inomdoktrinen vid frågor om friskrivningsklausulers räckvidd 85, varför det bedöms vararelevant även för denna uppsats.Det går emellertid att finna betydligt senare vägledning för skiljenämndenstillvägagångssätt sedan HD i NJA 2022 s. 354 som utgångspunkt för jämkningsfråganockså prövade om ansvarsbegränsningen enligt 36 AvtL utgjorde en orimligriskavvägning mellan parterna. 86 Avgörandet är intressant av flera anledningar. Delsberör det liknande omständigheter som skiljedomen 87, dels väljer HD att liktskiljenämnden behandla ansvarsbegränsningen som en fråga om riskavvägning. Somstöd för sitt tillvägagångssätt hänvisar domstolen bland annat till NJA 2017 s. 113 Denövertagna överlåtelsebesiktningen. Målet gällde en ansvarsbegränsningsklausul i ettavtal om överlåtelsebesiktning för en bostadsfastighet där besiktningsmannen i sittutlåtande försummat att notera vissa fel i bostaden. Underlåtenheten orsakade köparenskador till ett belopp om 1 800 000 kr samtidigt som ansvarsbegränsningens takbeloppuppgick till 15 prisbasbelopp, ca 650 000 kr. Frågan i målet var om denansvarsbegränsningsklausul som avtalats mellan parterna kunde upprätthållas.Det ska påtalas att målet gällde ett konsumentförhållande och ger därför endastbegränsad vägledning för uppsatsens syfte. I sammanhanget ska dock framhållas att NJA2017 s. 113 har beskrivits vara det avgörande varigenom HD kommit att utveckla vissatankesätt för friskrivningsklausuler som inte haft mer än allmänna spridningar innan tillsynes inspirerade av skiljedomen.88 Det är också det första avgörandet sedan skiljedomensom hanterat jämkning av a
målet gällde ett konsumentförhållande och ger därför endastbegränsad vägledning för uppsatsens syfte. I sammanhanget ska dock framhållas att NJA2017 s. 113 har beskrivits vara det avgörande varigenom HD kommit att utveckla vissatankesätt för friskrivningsklausuler som inte haft mer än allmänna spridningar innan tillsynes inspirerade av skiljedomen.88 Det är också det första avgörandet sedan skiljedomensom hanterat jämkning av ansvarsbegränsningar utifrån en helhetsbedömning med stöd84NJA 1979 s. 483, se särskilt s. 515.Lindmark, s. 285, Andr SvJT 1986, s. 536, Lundmark, s. 114, Ramberg Ramberg 2010, s. 178, 215,Adlercreutz Gorton, s. 215 (se not 386), 312, Bernitz 2008, s. 55, 158.86Se avsnitt 3.3.87Med undantag för att prejudikatet berör skatterådgivning och inte finansiell rådgivning.88Se Kleineman, Festskrift til Mads Bryde Andersen, s. 529 ff. där denne redogör för sitt synsätt. Särskiltpå s. 541 utrycker Kleineman att NJA 2017 s. 113 utformats med skiljedomen som råmodell och på s.543 uttrycker denne att prejudikatet visserligen bygger på skiljedomen, även om HD till synes ärbetydligt försiktigare i sin bedömning än vad skiljenämnden varit.8531av 36 AvtL. I målet uttalades att en viktig och generell utgångspunkt för bedömningenav om en ansvarsbegränsning är oskälig enligt generalklausulen är om den får anses geuttryck för en rimlig eller skälig omfördelning av risken mellan parterna.89 I NJA 2017s. 113 gjorde domstolen vidare, som bland annat bestått av Stefan Lindskog somjustitieråd90,generellauttalandenomtillämpningenav36AvtLpåansvarsbegränsningsklausuler. I domskälen uttalades följande:Mot den angivna bakgrunden bör frågan om en ansvarsbegränsning kan godtas numera iprincip bedömas enligt 36 avtalslagen. Det utesluter inte att grövre oaktsamhet pålöftesgivarens sida vid en jämkningsprövning skulle kunna vara sk
vid enhelhetsbedömning av samtliga omständigheter en påtaglig oaktsamhet ska leda till att ett sådantvillkor jämkas ens i någon mån. Skulle parterna ha avtalat om att en begränsning inte ska gällavid grov vårdslöshet eller uppsåt, så gäller det, vilket inte utesluter att jämkning kan ske fastänvarken uppsåt eller grov vårdslöshet är för handen.91Uttalandet stärker skiljenämndens ställningstagande om att ansvarsbegränsningar börhanteras genom en helhetsbedömning med 36 AvtL som utgångspunkt. Efter införandetav generalklausulen verkar det således vuxit fram en uppfattning om att bedömningenhuruvida det finns skäl att åsidosätta en ansvarsbegränsning på grund av skadegörarensklandervärda beteende lämpligast bör hanteras inom ramen för bestämmelsen, och attdenna bedömning också bör inbegripa ett eventuellt grovt vårdslöst eller uppsåtligthandlande. Stöd för denna uppfattning finns även i doktrinen.92Vidare anförde HD i NJA 2017 s. 113 att en viktig anledning bakom 36 AvtL ochregelns rättsliga kontroll av ansvarsbegränsningar är att den just ger möjlighet till enflexiblare tillämpning som är anpassad efter omständigheterna i varje enskilt fall, och inteuteslutande är baserat på allvaret i den skadeståndsskyldiges beteende. Det senare skullenämligen endast resultera i att avtalsvillkoret bedöms som giltigt eller ogiltigt. 93Domstolens uttalande är i linje med vad skiljenämnden konstaterat i KPMG-domen;89Se HD:s dom, p. 36.Som redogjordes ovan var Stefan Lindskog en av skiljemännen i KPMG-domen.91Se HD:s dom, p. 27.92Se Lundmark, s. 133 ff., Adlercreutz Gorton, s. 117, Lindskog 2005/06, s. 305 ff., Ramberg 2010, s.918 ff., 929 ff., Johansson, s. 50 ff., 62 ff.93Se HD:s dom, p. 25.9032antingen håller ansvarsbegränsningen eller så gör den inte det. I NJA 2017 s. 113 jämkadeHD däremot inte den avtalade ansvarsbegränsningen, trots att målet gällde ettkonsumentförhåll
st eller uppsåtligthandlande. Stöd för denna uppfattning finns även i doktrinen.92Vidare anförde HD i NJA 2017 s. 113 att en viktig anledning bakom 36 AvtL ochregelns rättsliga kontroll av ansvarsbegränsningar är att den just ger möjlighet till enflexiblare tillämpning som är anpassad efter omständigheterna i varje enskilt fall, och inteuteslutande är baserat på allvaret i den skadeståndsskyldiges beteende. Det senare skullenämligen endast resultera i att avtalsvillkoret bedöms som giltigt eller ogiltigt. 93Domstolens uttalande är i linje med vad skiljenämnden konstaterat i KPMG-domen;89Se HD:s dom, p. 36.Som redogjordes ovan var Stefan Lindskog en av skiljemännen i KPMG-domen.91Se HD:s dom, p. 27.92Se Lundmark, s. 133 ff., Adlercreutz Gorton, s. 117, Lindskog 2005/06, s. 305 ff., Ramberg 2010, s.918 ff., 929 ff., Johansson, s. 50 ff., 62 ff.93Se HD:s dom, p. 25.9032antingen håller ansvarsbegränsningen eller så gör den inte det. I NJA 2017 s. 113 jämkadeHD däremot inte den avtalade ansvarsbegränsningen, trots att målet gällde ettkonsumentförhållande. Det kan därför antas att tröskeln för jämkning är högt satt ävennär 36 AvtL är utgångspunkten för bedömningen, och även när det gällerkonsumentförhållanden.HD:s generella uttalanden om ansvarsbegränsningar i NJA 2017 s. 113 kan därförkonstateras ge ytterligare vägledning för skiljedomens utgångspunkt.94 Som stöd fördenna uppfattning kan anföras att domstolen i NJA 2022 s. 354 valde att hänvisa till NJA2017 s. 113. HD verkar således inte fäst någon vikt vid att den haft att bedöma ettkommersiellt avtalsförhållande och inte ett konsumentförhållande, åtminstone är det inteen omständighet som framgår av domskälen. Av den anledningen förefaller domstolensbedömning varit just att en ansvarsbegränsnings oskälighet, oberoende av avtalstyp, skahanteras inom ramen för 36 AvtL.953.4.2Det befogade intresset av skydd mot
lutande är baserat på allvaret i den skadeståndsskyldiges beteende. Det senare skullenämligen endast resultera i att avtalsvillkoret bedöms som giltigt eller ogiltigt. 93Domstolens uttalande är i linje med vad skiljenämnden konstaterat i KPMG-domen;89Se HD:s dom, p. 36.Som redogjordes ovan var Stefan Lindskog en av skiljemännen i KPMG-domen.91Se HD:s dom, p. 27.92Se Lundmark, s. 133 ff., Adlercreutz Gorton, s. 117, Lindskog 2005/06, s. 305 ff., Ramberg 2010, s.918 ff., 929 ff., Johansson, s. 50 ff., 62 ff.93Se HD:s dom, p. 25.9032antingen håller ansvarsbegränsningen eller så gör den inte det. I NJA 2017 s. 113 jämkadeHD däremot inte den avtalade ansvarsbegränsningen, trots att målet gällde ettkonsumentförhållande. Det kan därför antas att tröskeln för jämkning är högt satt ävennär 36 AvtL är utgångspunkten för bedömningen, och även när det gällerkonsumentförhållanden.HD:s generella uttalanden om ansvarsbegränsningar i NJA 2017 s. 113 kan därförkonstateras ge ytterligare vägledning för skiljedomens utgångspunkt.94 Som stöd fördenna uppfattning kan anföras att domstolen i NJA 2022 s. 354 valde att hänvisa till NJA2017 s. 113. HD verkar således inte fäst någon vikt vid att den haft att bedöma ettkommersiellt avtalsförhållande och inte ett konsumentförhållande, åtminstone är det inteen omständighet som framgår av domskälen. Av den anledningen förefaller domstolensbedömning varit just att en ansvarsbegränsnings oskälighet, oberoende av avtalstyp, skahanteras inom ramen för 36 AvtL.953.4.2Det befogade intresset av skydd mot vårdslösa misstag och förbiseendenInom ramen för oskälighetsbedömningen av ansvarsbegränsningen i KPMG-domenanförde skiljenämnden vidare att olika aspekter kunde vara av vikt för riskavvägningenmellan parterna och vid bedömningen för om den riskfördelning som följde avansvarsbegränsningar av det aktuella slaget kunde genombrytas. Näm
rterna och vid bedömningen för om den riskfördelning som följde avansvarsbegränsningar av det aktuella slaget kunde genombrytas. Nämndenkonstaterade att vid begränsningen av en professionsaktörs ansvar bör en aspekt avbetydelse vara aktörens befogade intresse av att skydda sig mot följderna av sådanaförbiseenden och misstag som är naturligt och oundvikligt förbundna med verksamheten,även om de i och för sig skulle vara att klassificera som vårdslösa. Vid bedömningen förom KPMG skulle anses ha haft ett sådant befogat intresse av skydd beaktadeskiljenämnden ett antal omständigheter. Till att börja med undersökte nämnden om detfunnits några andra metoder för begränsning av risk än genom just användandet av enfriskrivningsklausul. Vidare beaktade skiljenämnden både uppdragstagarens ochuppdragsgivarens möjlighet att skydda sig genom försäkring. Avslutningsvis tog94Det ska även tilläggas att föredragande justitiesekreterare i NJA 2017 s. 113 hänvisade till skiljedomeni sitt betänkande, se p. 12. Hänvisningen fanns däremot inte intagen i HD:s dom.95I sammanhanget ska uppmärksammas att viss speciallagstiftning innehåller tvingande regler försärskilda avtalstyper och därför är undantagna denna slutsats. Sådana tvingande regler gäller bland annatför försäkringsavtal samt avtal på sjö- och transporträttens område. För dessa avtalstyper är förekomstenav grov vårdslöshet avgörande vid bedömningen av en ansvarsbegränsnings åsidosättande.33skiljenämnden också hänsyn till kontraktsbrottets karaktär och huruvida den skada somProfilgruppen åsamkats fick anses bero på att KPMG inte hade fullgjort ett centraltåtagande.96Ställningstagandet om att professionsaktörer har ett befogat intresse av skydd fråneventuella risker förenliga med avtalet finner stöd hos Jan och Christina Ramberg.Författarna menar att friskrivningsklausuler generellt är ett viktigt redskap förnaturagälden
n på avtalade ansvarsbegränsningar. Det får åtminstone tänkas varaså HD menade när domstolen anförde att främst graden av oaktsamhet skulle inverka påbedömningen av det befogade intresse av skydd mot vårdslösa misstag och förbiseendenhos rådgivaren.167 Först därefter gjorde HD den uppräkning av relevanta omständigheteratt beakta vid oskälighetsbedömningen som presenterats i detta kapitel.Med det i åtanke finns en skillnad mellan skiljedomen och NJA 2022 s. 354. Genomprejudikatet blir det tydligt att rådgivarens oaktsamhet nu bedöms utgöra en centralkomponent vid oskälighetsbedömningen av ansvarsbegränsningar, sedan oaktsamhetenuttalats vara en omständighet av särskild vikt för villkorets upprätthållande. Vid enordagrann tolkning av domstolens uttalande är rådgivarens oaktsamhet vidare denomständighet som ska beaktas i första hand. Tillvägagångssättet är dock inte heltfrämmade vid en oskälighetsbedömning av ansvarsbegränsningar. I NJA 2017 s. 113uttalade HD att naturligtvis arten och graden av den oaktsamhet som har utlöstbesiktningsmannensskadeståndsansvarvaravbetydelseförfråganomansvarsbegränsningen skulle sättas åt sidan eller jämkas. I målet anförde domstolen attju mer besiktningsmannen är att klandra, desto större är skälen för jämkning.Domstolen motiverade sitt ställningstagande om att tillmäta arten och graden avoaktsamheten särskild vikt med argumentet att en besiktningsman, med det mått avomsorg genom vilket uppdraget utförts, hade kunnat påverka risken för skadansinträffande.168 Det kan antas att HD genom uttrycket arten kan ha åsyftat denförpliktelse som åsidosattes genom besiktningsmannens oaktsamma handlande. HD:suttalanden i NJA 2017 s. 113 är således förenliga med tillvägagångssättet i NJA 2022 s.354 och vice versa.HD:s uttalande om att det främst är rådgivarens oaktsamhet som ska beaktas vidoskälighetsbedömningen
r rådgivarens oaktsamhet vidare denomständighet som ska beaktas i första hand. Tillvägagångssättet är dock inte heltfrämmade vid en oskälighetsbedömning av ansvarsbegränsningar. I NJA 2017 s. 113uttalade HD att naturligtvis arten och graden av den oaktsamhet som har utlöstbesiktningsmannensskadeståndsansvarvaravbetydelseförfråganomansvarsbegränsningen skulle sättas åt sidan eller jämkas. I målet anförde domstolen attju mer besiktningsmannen är att klandra, desto större är skälen för jämkning.Domstolen motiverade sitt ställningstagande om att tillmäta arten och graden avoaktsamheten särskild vikt med argumentet att en besiktningsman, med det mått avomsorg genom vilket uppdraget utförts, hade kunnat påverka risken för skadansinträffande.168 Det kan antas att HD genom uttrycket arten kan ha åsyftat denförpliktelse som åsidosattes genom besiktningsmannens oaktsamma handlande. HD:suttalanden i NJA 2017 s. 113 är således förenliga med tillvägagångssättet i NJA 2022 s.354 och vice versa.HD:s uttalande om att det främst är rådgivarens oaktsamhet som ska beaktas vidoskälighetsbedömningen av ansvarsbegränsningar aktualiserar samtidigt viktiga frågor167168Se HD:s dom, p. 35.Se HD:s dom, p. 41 varigenom hänvisning till prop. 1975/76:81 s. 141 görs.49om metodansvarets räckvidd. Hur långt förväntas juridiska rådgivare gå i sinundersökning av rättsläget för att metodansvaret ska anses uppfyllt, och för att avtaladeansvarsbegränsning inte ska riskeras att jämkas eller åsidosättas Frågan besvaras ikapitel 4 och inom ramen för uppsatsens andra frågeställning: i vilken mån kan fråganom rådgivarens metodansvar hållas skilt från frågan om behovet av att jämka enansvarsbegränsningsklausul3.4.6Ansvarsbegränsningens förhållande till den avtalade ersättningenDet verkar till synes hittills i denna undersökning som att HD i NJA 2022 s. 354
författarna delar varandras uppfattning:ansvarsförsäkringen kan medföra att skadeståndsansvaret jämkas uppåt till förmån förden skadelidande parten, men om och när så ska ske får bedömas som osäkert. För detfall det finns ett krav på att rådgivare ska teckna en ansvarsförsäkring blir frågan vad somi sådana situationer skulle kunna rättfärdiga jämkning av ansvarsbegränsningenAdvokater tillhör den yrkesgrupp vars verksamhet kräver att rådgivaren innehar enansvarsförsäkring.215 Kleineman är av uppfattningen att det inom dessa yrkesgrupper iprincip helt saknas anledning att jämka ansvaret, och att det vid bedömningen för om en211Se avsnitt 3.4.4. Jfr. Skogh, s. 33 ff.Bengtsson, s. 59, 79.213Bengtsson, s. 7279. Jfr. även Bengtsson, Skadeståndslagen 50 år, s. 31 ff. varigenom dennefortsättningsvis förhåller sig till liknande åsikter vad gäller försäkringstankens betydelse förskadeståndsdebatten.214Se bl.a. NJA 1998 s. 390, NJA 2017 s. 113 och 2022 s. 354.215Se 2.6 VRGA.21261professionsutövares ansvarsbegränsning ska anses som oskälig inte bör inrymmas särskiltmånga olika faktorer, i första hand ska graden av oaktsamhet spela in, och därefter skaskadans storlek sett i relation till rådgivarens tillgängliga försäkringsskydd beaktas.216Advokaters skyldighet att teckna ansvarsförsäkring innebär i praktiken att det ocksåär försäkringsbolaget som ersätter den uppkomna skadan för det fall advokaten blirskadeståndsskyldig gentemot sin klient. Det framstår därför som rimligt att bedömaansvarsbegränsningen i ljuset av den nivå på skydd som försäkringen tillhandahåller iförhållande till rådgivaren. Det får vidare antas vara så att det för en rådgivare interimligen borde finnas någon anledning att begränsa skadeståndsansvaret till ett beloppsom understiger den nivå av skydd som denne erhåller genom ansvarsförsäkringen. Fördet fall den avtalade ansvarsbegränsninge
ågon mån vid en helhetsbedömning av samtligaomständigheter.219Tillämpningen av 36 AvtL ska vidare göras nyanserat och på sakliga grunder, ochdet bör beaktas att regeln huvudsakligen är avsedd för avtalsförhållanden där någon avparterna bedöms som särskilt skyddsvärt, till exempel konsumenter. Av den anledningenska 36 AvtL också tillämpas med viss återhållsamhet. Inom ramen för den kommersiellaavtalsrätten bör avtalsfriheten mellan parterna väga särskilt tungt, och det är mot denbakgrunden som det också bör krävas väsentligt mer för att ett avtalsvillkor ska bedömassom oskäligt i ett kommersiellt förhållande mellan jämstarka parter. 220Bedömningen för om en avtalad ansvarsbegränsning i ett rådgivningsavtal ska ansesoskälig enligt 36 AvtL tar i grunden sikte på huruvida villkoret med hänsyn till samtligaomständigheter kan anses utgöra en orimlig riskavvägning mellan uppdragsgivaren och218Jfr. SOU 1974:83 s. 178.Jfr. NJA 2017 s. 113, HD:s dom, p. 27.220Se NJA 2022 s. 354, HD:s dom, p. 33.21965rådgivaren.221 Inom ramen för en sådan riskavvägning ska bedömas vilket befogatintresse av skydd mot vårdslösa misstag och förbiseenden som rådgivaren kan anses haft.För bedömningen är det främst avgörande med vilken grad av oaktsamhet som rådgivarenkan anses ha utfört sitt uppdrag, men även vilka möjligheter till försäkring som funnitshos både uppdragstagaren och uppdragsgivaren är av betydelse, samt vilket och hurcentralt åtagande som rådgivaren ska anses ha åsidosatt. En annan omständighet som kanspela roll för riskavvägningen är hur den avtalade ansvarsbegränsningen förhåller sig tillrådgivarens arvode för uppdraget.222Det har beskrivits att ansvarsbegränsningar som sätter ett generellt takbelopp inte kananses oskäliga i sig. Vad som i stället avgör villkorets upprätthållande är om det enligtprövningen i samband med 36 ger upphov till oskäliga resultat och
ller sig tillrådgivarens arvode för uppdraget.222Det har beskrivits att ansvarsbegränsningar som sätter ett generellt takbelopp inte kananses oskäliga i sig. Vad som i stället avgör villkorets upprätthållande är om det enligtprövningen i samband med 36 ger upphov till oskäliga resultat och slår på ett oskäligtsätt i den uppkomna situationen.223 Prövningen baseras således på tankarna om villkoretsom en fråga om riskfördelning mellan avtalsparterna vartefter ansvarsbegränsningensupprätthållande är beroende av att riskfördelningen är tillräckligt balanserad.På vilket sätt ansvarsbegränsningsklausuler kan hanteras inom ramen för 36 AvtLblev tydligt för allmänheten i samband med att KPMG-domen klandrades ochskiljenämndens tillvägagångssätt vid bedömningen av ansvarsbegränsningen blevoffentligt. Bedömningsmönstret för hanteringen av ansvarsbegränsningen är sedanåterkommande i NJA 2022 s. 354. Det har vidare beskrivits att även NJA 2017 s. 113bygger på skiljedomen som råmodell.224 Genom prejudikaten har tillvägagångssättetför hanteringen av avtalade ansvarsbegränsningar blivit vägledande. I både 2017-års falloch 2022-års fall bestod HD bland annat av justitieråd som också varit medlemmar iskiljenämnden i KPMG-domen. Det får därför anses att skiljedomen innehar ett högträttskällevärde.I de två prejudikaten är HD däremot till synes betydligt försiktigare i sin bedömningän vad skiljenämnden varit i KPMG-domen. Ansvarsbegränsningen jämkades inte i någotav fallen, trots att NJA 2017 s. 113 aktualiserade ett konsumentförhållande, och trots attHD i NJA 2022 s. 354 bedömde rådgivarens handlande som oaktsamt till följd av att221Jfr. SOU 1974:83, s. 180 f. Se även KPMG-domen, s. 38, NJA 2017 s. 113, HD:s dom, p.36 och NJA2022 s. 354, HD:s dom, p. 34.222Se NJA 2022 s. 354, HD:s dom, p. 35.223Se NJA 2022 s. 354, HD:s dom, p. 36.224Se Kleineman, Festskrift til Mads Bryde And
d.På vilket sätt ansvarsbegränsningsklausuler kan hanteras inom ramen för 36 AvtLblev tydligt för allmänheten i samband med att KPMG-domen klandrades ochskiljenämndens tillvägagångssätt vid bedömningen av ansvarsbegränsningen blevoffentligt. Bedömningsmönstret för hanteringen av ansvarsbegränsningen är sedanåterkommande i NJA 2022 s. 354. Det har vidare beskrivits att även NJA 2017 s. 113bygger på skiljedomen som råmodell.224 Genom prejudikaten har tillvägagångssättetför hanteringen av avtalade ansvarsbegränsningar blivit vägledande. I både 2017-års falloch 2022-års fall bestod HD bland annat av justitieråd som också varit medlemmar iskiljenämnden i KPMG-domen. Det får därför anses att skiljedomen innehar ett högträttskällevärde.I de två prejudikaten är HD däremot till synes betydligt försiktigare i sin bedömningän vad skiljenämnden varit i KPMG-domen. Ansvarsbegränsningen jämkades inte i någotav fallen, trots att NJA 2017 s. 113 aktualiserade ett konsumentförhållande, och trots attHD i NJA 2022 s. 354 bedömde rådgivarens handlande som oaktsamt till följd av att221Jfr. SOU 1974:83, s. 180 f. Se även KPMG-domen, s. 38, NJA 2017 s. 113, HD:s dom, p.36 och NJA2022 s. 354, HD:s dom, p. 34.222Se NJA 2022 s. 354, HD:s dom, p. 35.223Se NJA 2022 s. 354, HD:s dom, p. 36.224Se Kleineman, Festskrift til Mads Bryde Andersen, s. 529 ff., s. 541, s. 543. Det ska i sammanhangetuppmärksamma igen att NJA 2022 s. 354 hänvisar till NJA 2017 s. 113. Se HD:s dom, p. 34.66denne inte hade informerat klienten om riskerna med den rättsliga bedömning på ett sättsom kunde förväntas. I NJA 2022 s. 354 ansåg minoriteten dessutom att det rört sig omen icke obetydlig oaktsamhet hos rådgivaren och att denne handlat klart klandervärt.HD:s uppfattning i NJA 2022 s. 354 var vidare att rådgivaren åsidosatt ett centraltåtagande inom ramen för ett precist rådgivningsuppdrag och att det varit
av ansvarsbegränsningen blevoffentligt. Bedömningsmönstret för hanteringen av ansvarsbegränsningen är sedanåterkommande i NJA 2022 s. 354. Det har vidare beskrivits att även NJA 2017 s. 113bygger på skiljedomen som råmodell.224 Genom prejudikaten har tillvägagångssättetför hanteringen av avtalade ansvarsbegränsningar blivit vägledande. I både 2017-års falloch 2022-års fall bestod HD bland annat av justitieråd som också varit medlemmar iskiljenämnden i KPMG-domen. Det får därför anses att skiljedomen innehar ett högträttskällevärde.I de två prejudikaten är HD däremot till synes betydligt försiktigare i sin bedömningän vad skiljenämnden varit i KPMG-domen. Ansvarsbegränsningen jämkades inte i någotav fallen, trots att NJA 2017 s. 113 aktualiserade ett konsumentförhållande, och trots attHD i NJA 2022 s. 354 bedömde rådgivarens handlande som oaktsamt till följd av att221Jfr. SOU 1974:83, s. 180 f. Se även KPMG-domen, s. 38, NJA 2017 s. 113, HD:s dom, p.36 och NJA2022 s. 354, HD:s dom, p. 34.222Se NJA 2022 s. 354, HD:s dom, p. 35.223Se NJA 2022 s. 354, HD:s dom, p. 36.224Se Kleineman, Festskrift til Mads Bryde Andersen, s. 529 ff., s. 541, s. 543. Det ska i sammanhangetuppmärksamma igen att NJA 2022 s. 354 hänvisar till NJA 2017 s. 113. Se HD:s dom, p. 34.66denne inte hade informerat klienten om riskerna med den rättsliga bedömning på ett sättsom kunde förväntas. I NJA 2022 s. 354 ansåg minoriteten dessutom att det rört sig omen icke obetydlig oaktsamhet hos rådgivaren och att denne handlat klart klandervärt.HD:s uppfattning i NJA 2022 s. 354 var vidare att rådgivaren åsidosatt ett centraltåtagande inom ramen för ett precist rådgivningsuppdrag och att det varit tydligtförutsebart för rådgivaren vilken skada som ett otillräckligt råd riskerade att orsaka.Vidare anfördes att det också legat närmast till hands för rådgivaren att försäkra sig motrisken för att ofu
v avtalade ansvarsbegränsningar blivit vägledande. I både 2017-års falloch 2022-års fall bestod HD bland annat av justitieråd som också varit medlemmar iskiljenämnden i KPMG-domen. Det får därför anses att skiljedomen innehar ett högträttskällevärde.I de två prejudikaten är HD däremot till synes betydligt försiktigare i sin bedömningän vad skiljenämnden varit i KPMG-domen. Ansvarsbegränsningen jämkades inte i någotav fallen, trots att NJA 2017 s. 113 aktualiserade ett konsumentförhållande, och trots attHD i NJA 2022 s. 354 bedömde rådgivarens handlande som oaktsamt till följd av att221Jfr. SOU 1974:83, s. 180 f. Se även KPMG-domen, s. 38, NJA 2017 s. 113, HD:s dom, p.36 och NJA2022 s. 354, HD:s dom, p. 34.222Se NJA 2022 s. 354, HD:s dom, p. 35.223Se NJA 2022 s. 354, HD:s dom, p. 36.224Se Kleineman, Festskrift til Mads Bryde Andersen, s. 529 ff., s. 541, s. 543. Det ska i sammanhangetuppmärksamma igen att NJA 2022 s. 354 hänvisar till NJA 2017 s. 113. Se HD:s dom, p. 34.66denne inte hade informerat klienten om riskerna med den rättsliga bedömning på ett sättsom kunde förväntas. I NJA 2022 s. 354 ansåg minoriteten dessutom att det rört sig omen icke obetydlig oaktsamhet hos rådgivaren och att denne handlat klart klandervärt.HD:s uppfattning i NJA 2022 s. 354 var vidare att rådgivaren åsidosatt ett centraltåtagande inom ramen för ett precist rådgivningsuppdrag och att det varit tydligtförutsebart för rådgivaren vilken skada som ett otillräckligt råd riskerade att orsaka.Vidare anfördes att det också legat närmast till hands för rådgivaren att försäkra sig motrisken för att ofullständig eller felaktig rådgivning kunde orsaka klienten skada.225 I måletansågs rådgivaren handlat oaktsamt, men oaktsamheten ansågs emellertid varaförhållandevis begränsad varför HD var av uppfattningen att det inte funnits anledningatt jämka den avtalade ansvarsbegränsningen mellan parterna.
aktikabilitet. I:Festskrift till Ulf K. Nordenson, Carlsson Law Network 1999 s. 383390 (cit: Ramberg,Festskrift tillägnad Ulf K. Nordenson)Ramberg, C, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation,rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, JT 2010/11 s. 918933 (cit:Ramberg JT 2010/11)Ramberg, J, Ansvarsfriskrivning och försäkring. I: Festskrift till Lars Gorton,Juristförlaget i Lund 2007, s. 511520 (cit: Ramberg, Festskrift tillägnad Lars Gorton)71Simon-Almedal, T, Felaktig skatterådgivning straff- och civilrättsligaansvarskonsekvenser, SvSkT 2011 s. 1218 (cit: Simon-Almedal SvSkT 2011)InternetkällorAdvokatsamfundets publikation Regler för advokatverksamhet 2020 (hämtad 2023-0115),https://www.advokatsamfundet.se/globalassets/advokatsamfundetsv/advokatetik/regler-for-advokatverksamhet-2020.pdf (cit: VRGA)72RättsfallsförteckningHögsta domstolenNJA 2022 s. 354NJA 2021 s. 943NJA 2019 s. 877NJA 2018 s. 414NJA 2017 s. 113NJA 1998 s. 390NJA 1992 s. 130NJA 1987 s. 692NJA 1981 s. 400NJA 1979 s. 483NJA 1971 s. 36HovrättSvea hovrätts dom den 27 september 2011 i mål T 108511SkiljedomsavgörandenKPMG ./. Profilgruppen, meddelad i Stockholm den 22 december 201073
Lagens Möjligheter är inte någon officiell webbplats från myndighet. Databasen innehåller domstolsavgöranden, som alltid bör kontrolleras mot förstahandskällor före användning.
Då databasen är fritt tillgänglig och materialet förutsätter ingående förkunskaper, kan vi på redaktionen inte ta något ansvar för användning av webbplatsen eller tillämpning av materialet i databasen.
Lagens möjligheter - Rättsfall 2017-02-24 - Högsta domstolen - <p>Frågan om en ansvarsbegränsning i ett avtal om en s.k. överlåtelsebesiktning av en bostadsfastighet är verksam har bedömts med tillämpning av 36 § avtalslagen. Med hänsyn till omständigheterna har tillräckliga skäl för jämkning inte ansetts föreligga (Rättsfall: NJA 1981 s. 400, NJA 1992 s. 130, NJA 1997 s. 65, NJA 2001 s. 269 och NJA 2007 s. 962).</p>
Dennis Ivarsson